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证据能力比较研究

  ⒈ 禁止性证据调查程序
  尽管大陆法刑事诉讼制度以“法官可信”为其底调,但基于诉讼规律性的把握和技术性的要求,包括直接审理原则、任意性法则、合法性法则和关联性法则等在内的诉讼规范从不同侧面限制了具有证据能力的证据资料之范围。从程序要件言之,合法调查程序是证据能力的限制性程序,违反此项程序禁止的规定,将产生证据排除的效果。应当说,证据资料在未经合法调查程序之前,并非当然可利用为认定案件事实的基础,因为未经合法调查的证据,显然有违直接审理主义和言辞审理主义的要求,无从产生合理的心证,也无从作出合理的价值判断。故合法调查程序对于证据能力具有一定影响,违背禁止性调查程序,将排除其作为认定案件事实根据的可能,无证据价值;至于有无证据资格,则视具体的法律规定而定。以《法国刑事诉讼法》第107条为例:
  “笔录的行文不能有任何空行。增删和涂改应经预审法官、书记官和证人认可,如果有译员在场,还应经译员认可。如未经认可,增删和涂改视为无效。未经正式签署的笔录也适用此规定。”
  注意本条明示了未经认可的增删和涂改“视为无效”。所谓无效,即无证据效力,不仅无证明力,也无证据能力。一般而言,当法律明确宣布违反合法调查程序的行为无效或视为无效时,就意味着相关的证据资料缺乏证明力和证据能力。在某些情况下,法律虽然未明确宣布某一禁止性调查行为无效,但鉴于该证据规范为强行性规范,一经违反即失其效力,此时也可认定相关的证据资料无证据资格,除非法律对于违反该强行性规范赋予其他诉讼后果(比如科处秩序罚款或秩序拘留)。 法律之所以不宣布某些违反强行性规范的行为无效,其法理依据在程序不可逆原理。程序总是面向将来发生效力,如果溯及既往地无效,则可能会摧毁程序本身的结构及其建立的法秩序,造成程序过程的断裂和法秩序的破坏。经过权衡,立法者通常会选择那种负面效应较小的做法,使强行性规范也能保持某种程度的适应性。
  ⒉ 禁止性证据收集程序
  程序禁止还涉及收集证据资料的程序要件。在职权进行主义刑事诉讼制度下,大陆法对收集证据的程序所设的限制较宽。违背此项禁止程序所收集的证据,对证据能力的影响较小。且证据因言辞证据与实物证据之分而异其收集方法,违反之,对证据能力可产生不同的影响。
  对于言辞证据而言,凡是以强制、胁迫、利诱、诈欺、催眠、违法羁押、服用药品、疲劳战术或其他不正当方法获得的被告人供述,均无证据能力。 此项程序禁止,属于绝对禁止,不因被告人事后同意而补救其违法性。理论上认为,非出于被告人的自愿而以不法的强制手段获得的供述往往蕴藏着虚假的危险,其真实性是颇值得怀疑的,并且从保障人权的角度考虑,采用刑讯逼供等非法手段收集证据,会使被告人在精神和肉体上遭受痛苦而被迫供认犯罪,这也直接违反了刑事诉讼的人道性,因而促使日本等国将此项程序禁止提高到宪法原则的高度。
  被告人先后数次供述,有的出于自愿,有的非出于自愿,其中的自愿供述,没有违反程序禁止之规定,仍具有证据能力,并不因其供述曾出于不正当的方法而影响其证据能力,也不因自愿供述的存在而补救程序的违法性,使非自愿供述变为自愿供述。依非自愿供述取得的间接证据,并不因供述取得程序违法,而影响间接证据的证据能力;同理,依非自愿供述所取得的其他供述证据,如因其供述而传讯其他证人,只要其取得程序不违背程序禁止规定,其证据能力也不受影响。
  就实物证据而言,首要的问题是,违背搜查、扣押程序禁止规定所得的物证是否具有证据能力?一般认为,搜查、扣押程序仅系收集证据资料的方法,违背搜查、扣押程序通常不会导致无证据能力。在不要式搜查中,无须搜查令,即可进行搜查,依搜查所得的物证,无疑具有证据能力;在要式搜查中,应当使用搜查令,无搜查令而为搜查行为,或者搜查范围超出搜查令所规定的应扣押物或应搜查的处所,都违反了程序禁止的规定。还有其他违反程序禁止的情形,诸如在搜查时不向关系人交付搜查令副本、搜查住宅时违反规定的时间限制等。上述情况下所获得的证据资料,一般不认为具有证明力,但具有证据能力。


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