证据能力比较研究
肖建国
【关键词】证据法；证据能力；可采纳性
【全文】
证据能力比较研究
肖建国*
证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指具有可为严格证明 系争的实体法事实之资料的能力。在刑事诉讼中，作为诉讼客体的犯罪事实与刑罚事实的证明，属于严格证明，其证据须具有证据能力；在民事诉讼中，赖以支持当事人权利主张的系争要件事实的证明，属于严格证明，其证据也须具有证据能力。因此，证据能力是与严格证明密不可分的，只有证明严格事实的证据才涉及证据能力问题。
本文拟探讨证据能力三个层面的问题：第一，通过详细引证英美法与大陆法关于证据能力的法律规范，考察其具体制度上的差异；第二，透过法律规范的表象，揭示证据能力在英美法与大陆法上的普遍性、共通性；第三，运用证据能力的普遍性原理，透视我国的刑事证据制度，为我国的刑事证据立法提供建言。
一、英美法：证据的可采纳性
证据适格性的条件，英美法国家均依证据的可采纳性（admissibility of evidence） 理论加以处理。反映在证据法规范上，英美法国家则体现了各自不同的特色。英美法采判例法主义，制定法相对较少，惟独在证据制度方面表现出令人吃惊的高度成文法化特征。自19世纪后期至今，英美法系国家相继颁布了证据法典 ，它们彼此之间在结构和内容上差异甚巨。有的证据法典（如英国、新西兰、加拿大证据法）因过于零散，没有系统性，尤其是缺乏证据可采纳性的系统规定而影响甚微。影响较大的综合性立法有《印度证据法》、《美国联邦证据规则》和《澳大利亚联邦证据法》。后三部立法是本文考察英美法关于证据可采纳性规定的主要法律依据。
总的说来，在英美法中，证据的可采纳性，法律上很少作积极的规定，一般仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。因此，不可采纳的证据成为英美法上证据可采纳性问题的重心。一般来说，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。
㈠ 缺乏关联性的证据
关联性不是一项证据的内在特征，而是作为证据与本案争执的实体法事实之间的关系而存在的，关联性之有无，为一经验事实，可依经验与科学加以自主判断。而证据之可采纳与否，属于法律问题，应由法官根据法定规则进行法律判断。质言之，关联性之判断，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采纳性之取舍，完全取决于证据法的预制规则。在英美法中，证据关联性和可采纳性之区分，同其陪审团审判的传统不无关系，因为关联性和可采纳性之关系，正如事实问题与法律问题之边界一样，构成了英美法中陪审团与法官的职能分工之一部分。证据的可采纳性所关注的并非法官的能动作用，恰恰相反，其强调的是证据能力规则的预制性、法定性和对法官作用的限制。
《美国联邦证据规则》第402条开宗明义地规定：
“有关联性的证据一般可采纳，一切无关联性证据不可采纳”。
这一规定阐明了英美证据法关于证据可采纳性的一般规则。按此，除美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定外，一切有关联性的证据均可采纳，一切无关联性的证据不得采纳。《澳大利亚联邦证据法》第56条也作了类似的规定。英国证据法虽无此规定，但其证据法理论也承认这一规则。
该规定在证据的关联性（事实）和可采纳性（法律）之间建立了一种对应关系，具有关联性成为证据适格性的前提。正因为如此，英美法上的事实问题与法律问题——尽管二者被严格界分——之间的鸿沟在很大程度上得以缓和甚至消解。
对于证据关联性和可采纳性之对应关系，美国法系和英国法系证据法态度各异。美国法系国家倾向于认为证据的关联性为纯粹的事实问题，理所当然地应依经验与逻辑判断之，非证据法所能调整的领域。“法律对于有关联性不提出任何检验标准” ，仅援用逻辑和一般经验，假定法官熟悉作推理使用的各项原则。故证据关联性和可采纳性之对应关系，仅限于抽象、概括的层面，证据法真正关注的不是证据的关联性，而是可采纳性。因此，我们就不难理解《美国联邦证据规则》关于证据关联性只有寥寥几条规定的原因了。并且，在关联性和可采纳性之对应关系中，美国法系国家强调后半句，“一切无关联性证据不可采纳”。禁止法院接受无关联性的、在逻辑上不起证明作用的任何东西。因为“一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前提”。
