笔者认为，对
合同法第
36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。
合同法第
36条，决不应解释为关于合同成立的一个实体法规范，而是反映诉讼中当事人双方的立场和人民法院如何应对此种情况的一个裁判规范。它的合理性前提是：在民事诉讼中，当事人双方对合同的成立与否均未发生争执，换言之，合同的成立与否不是民事诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式但双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
合同法中还有某些条款也应当从诉讼法的角度加以解释。比如，《
合同法》第
215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本条中租期六个月以上的书面租赁合同，可以成为证明该租赁合同成立或者生效的书证，而且在确定该租赁合同成立或生效与否时，必须以书证方法进行。在诉讼中，如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议，而仅仅对租期发生争执的，那么，未采用书面形式的租赁合同，才可“视为不定期租赁”。
由此可见，
合同法上关于“应当采用书面形式”的规定，所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，并不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。
值得注意的是，现行
合同法没有对公文书或私文书的证明力作任何规定。这种立法体例类似于德国、日本，但与法国、意大利等国民法典不厌其详地规定各类证据方法（包括书证）及其证明力的做法适成反照。由此决定了我国未来证据立法应当以德国为蓝本，就各类证据方法及其证明力作系统的规定。这是在实体法对证据方法不作规定或规定不尽周全时证据法所面临的对策性选择，也是实体法与证据法功能分化与互补的需要。
三、
合同法上的举证责任分配规范
当案件事实真伪不明时，立法者和法院依据
合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险，此即
合同法上的举证责任分配。
合同法上的举证责任分配主要由合同（实体）法预先设置，其性质为客观举证责任的分配。在民事诉讼程序中，当事人要围绕合同请求权的要件事实或者合同责任要件事实提供证据，法院要根据诉讼进程确定由何方当事人举证，这种情形称为诉讼法上的举证责任分配，其性质为主观举证责任的分配。客观举证责任在多数情况下决定着当事人的具体的主观举证责任。
在我国，有学者将客观举证责任称为证明责任，并认为诉讼中的提供证据责任（主观举证责任）是证明责任的“投影”，即“如果没有证明责任的存在，也就没有本证与反证的划分，进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。” 这种观点比较准确地阐释了以德国、日本为代表的大陆法系国家的理论与实践，然而忽略了一个基本的事实，这就是：提供证据责任尽管从理论上说派生于“证明责任”，但它在任何具体的诉讼过程中都先于“证明责任”而出现，更为重要的是，提供证据责任对“证明责任”的矫正、补充作用在很大程度上超过了“证明责任”本身的意义。因为“证明责任”毕竟是由实体法预置的，静态地规范着败诉风险，而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的，它需要动态地调整，所以对个案而言，提供证据责任完全可以视案情作出对策性反应，完全能够对僵硬、静态的“证明责任”规范作出个别性评价。换言之，提供证据责任具有对“证明责任”规范进行反思和评价的能力。“投影”说的不当之处就在于：它把诉讼法上的提供证据责任解释成一种纯粹被动的、机械的对象性产物（“投影”），而根本否定了提供证据责任有强大的反作用力。事实上，无论德国、日本还是其他国家的
民事诉讼法，均对提供证据责任作了极为详细的规定，而且非常注重提供证据责任对“证明责任”的影响。美国法官弗兰克在考察了两大法系诉讼模式后指出：“审判方式大大地影响实体法规则在各国起作用的方式”，“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。” 因此，在探讨
合同法上的举证责任分配规范时，务必摆正其与未来证据法中的提供证据责任规范的关系，分清两类规范的不同性质，注意它们之间的功能划分与配合，不能厚此薄彼。
