有些合同，如自然人以外的借款合同（《
合同法》197条）、融资租赁合同（《
合同法》238条）、建设工程合同（《
合同法》270条）、多式联运合同（《
合同法》319条）、技术开发合同（《
合同法》330条）、技术转让合同（《
合同法》342条）等，
合同法均要求采用或应当采用书面形式。 所谓“采用或应当采用书面形式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。 这种解释将
合同法中带有强烈警示性规定的法语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。笔者认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；没有书证的，人民法院不能采纳其他证据方法，尤其是不能用证人证言来证明。当然，在特定情况下，《
合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《
合同法》第
387条规定当事人以仓单为书证方法。
为了进一步论证我的观点，这里以意大利、法国、澳门民法典为例说明。《意大利民法典》第2725条规定：
“[要求书面证据或者采用书面形式的行为]
根据法律或者双方当事人的意愿，当契约应当以书面形式得到证实时（参阅第1659条第2项、第1888条第1项、第1908条第2项、第1919条第2项、第1928条第1项、第1967条、第2556条、第2581条、第2596条第1项），证人证言仅在前条第3项指出的情况下被认可（即当缔约人非因其过失丢失了给予证明的文件时许可使用证人证言——笔者注）。
该规定同样适用于要求书面形式否则无效的情况。……”
可以看出，《意大利民法典》对于要求书面证据或者采用书面形式的行为，规定诉讼上必须采用书证方法，一般情况下排除证人证言。《法国民法典》第1341条、 我国《澳门民法典》第387条也有类似规定。其中，《澳门民法典》的规定更为明确：
“第三百八十七条（人证之不予采纳）
一、法律行为之意思表示，如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证。
二、事实已由文件或其他具有完全证明力之方法完全证明时，亦不采纳人证。
三、……。”
《澳门民法典》以明白无误的法言法语告诉人们：对于法定书面形式的合同，须以书证方法证明。
然而，我国现行
合同法并没有就书证方法的排他性作明文规定，甚至在总则中还出现了一条易生歧义的规范。
合同法第
36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”由本规定可知，对于要求“采用或应当采用书面形式”的合同，当事人没有采用书面形式订立的，并不妨碍人民法院对该合同的成立要件事实或生效要件事实的认定，也不妨碍当事人以书证之外的其他证据方法加以证明。这条规定固然能够体现
合同法鼓励交易的原则，但其负面效应是显而易见的：它在相当程度上削弱甚至抵消了《
合同法》关于合同“采用或应当采用书面形式”的要求，使该要求成为一个纯粹的任意性规范。所以说，
合同法第
36条与
合同法关于“采用或应当采用书面形式”的规定之间存在着紧张关系。
