资产阶级革命以后,启蒙思想家的权利理论被各个资本主义国家纷纷规定进
宪法和法律,这些权利包括人身自由权、言论出版自由权、结社权、选举权和被选举权、财产权、契约自由等实体性权利和程序性权利。而且,随着社会的发展,新的权利要求、新的权利不断涌现。总的来看,在自由资本主义时期权利本位在法律制度和司法实践中得到了有效的实施。美国是比较典型的资本主义国家,美国法学家伯纳德·施瓦茨教授的《美国法律史》一书把美国法律发展划分为“独立时期”、“形成时期”、“重建和镀金时期”、“福利国家”和“当代”五个阶段,描述了
宪法、行政法、劳工法、契约法(
合同法)、侵权行为法、财产法、
公司法等各领域的发展,从他的阐述中我们也可以看出权利的发展过程。比如,在形成时期
宪法的设计者考虑更多的是限制权力以保障权利,《权利法案》则包含了各种最重要的个人权利,其目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使,对权力加以限制和限定”。基本意图是:“对立法机关加以防范,因为它最有权力,最有可能滥用。”还要防止行政官员滥用职权,防止由多数人操纵的集团压迫少数人。在讲到形成时期的公法时,他满怀激情地说:“我们的公法,就其效力来说,依赖于广大人民对其基本先决条件的接受。人民的接受,而不是形式上的法律机构,是法律得以贯彻的决定性力量。”说到形成时期的私法和法律制度时,他通过侵权责任的界定中的“无过失则无责任”、契约自由、财产法以及
公司法等的法律规定和司法实践的介绍,充分说明了在自由资本主义时期法律制度的规定和司法实践最大限度的相信个人自治是首要的信条。“最能表现19世纪美国法特征的,是它对个人主义的和自力更生的强调。”[14]
但是从19世纪中后期开始,资本主义社会逐渐发生了变化。经济领域里经济危机频繁爆发且愈演愈烈,垄断的形成及其运作破坏甚至取代了自由竞争。政治方面的阶级矛盾加剧,政治斗争与民权运动风起云涌。社会生活领域中的贫富分化、两极对立严重,造成了大量的社会问题发生。在这种情况下,西方思想界中发生了显著的变化,表现在自由主义领域主要是左、右翼的分野,左翼自由主义思想家对古典自由主义做出了重大的修改,格林、霍布豪斯、杜威、凯恩斯等人在个人观念上从原子式的个人转变到强调社会性的个人;在自由观念上,由强调消极自由转变到强调积极自由;在国家观念上由原来的“警察国家”转变为“福利国家”,强调国家对社会的积极干预和调控。右翼则继续沿着古典自由主义的道路前行。就美国而言,在法律理论上表现为从法律达尔文主义转变到霍姆斯法官的法律现实主义。“1937年的转变反映了整个法律界的法律意识的发生了普遍的变化。哺育法官成长的极端个人主义哲学的温床,已经发生了根本性的动摇。如果说斯宾塞自由放任主义让位于法律实用主义,它无非是反映了整个国家所发生的相应变化。”[15]在法律规定和司法实践方面,退休和抚恤制度以及失业保险制度方面的立法开始出台;福利、补助逐渐在政府开支中占有越来越大的比例;行政法在法律上获得了自己独立的地位……在私法方面,个人主义精神被一种不同的精神所代替。这种精神强调社会福利,甚至以牺牲个人财产权、契约自由权等为代价。契约自由让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护。早期的个人意志绝对自由的理想让位于一种新的倾向,即以人与人之间的各种关系来考察社会中的人,人们最有意义的法律行为都与这些关系有关。法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础,而不是以孤立的个人及权利为基础。法律开始倾向于对财产权作必要的限制。无过错责任原则基本上进入到侵权行为领域。严格责任的赔偿制度扩大到越来越多的领域。过失的概念本身也在变化……即使如此,我们认为权利本位作为一种基本的权利观念还是没有根本的改变,而应当看作是随着社会的发展变化对权利个人主义的一种调整。正如施瓦茨所说:“赫伯特·斯宾塞精心设计的制度越来越不合实际了;斯宾塞的哲学和他在法学界的信徒,与其说被人们所抛弃,不如说是为人们所超越。”[16]超越并不是简单的否定,而是在否定的基础上的包容。“就历史的主流则必须说:今日已是个体本位为主导的时代。”[17]