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刑法颁布四年多来,在交易所市场上却仅有一起操纵证券交易价格行为(亿安科技操纵案)被调查,而且调查的结果是仅进行了行政处罚。至今为止,
刑法操纵证券交易价格罪的规定在交易所市场上一次也没有被适用过。在此期间,
刑法的威慑力趋近于零,操纵市场行为非但没有得到有效的控制,反而日益猖獗,严重的损害了中小投资者的利益,扰乱了证券市场秩序,如何加大打击力度,维持
刑法的威严,规范证券交易行为,已成为迫在眉睫的课题。美国的证券交易协会行政处罚和司法干预的双轨制值得借鉴。
(二)实体性行政责任:
我国证券法在第184规定了操纵证券交易价格的行政责任:任何人违法本法第71条规定,操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量,获取不正当利益或者转嫁风险的,没收违法所的,并处以违法所的一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
证券监管的先天不足:证券市场主管部门仍受到行政权力的严格控制。一方面,中国证监会的设立,职权,运作程序,人员编制都由政府规定,“国务院直属正部级事业单位”的性质决定了其在本质 上就是一个行政机关;另一方面,证监会经费开支中的相当大一部分来源于国务院财政部门。行政单位的属性以及经费的非独立性使得证监会在是否处罚违法行为以及处罚上范围与强度依然受到政策与部门利益的制约。 另外,地方政府根深蒂固的地方保护主义使得证监会派出机构难以充分有效的行使职权证监会派出机构虽由证监会统一领导,但由于许多派出机构本身是由各地方政府设立的证券管理部门改制而来,其与地方政府存在千丝万内的关系,即使不存在这种联系,在现有条件下,派出机构也无能力在缺乏本地政府配合的状况下查处本地上市公司或其他证券服务机构的违规行为。 这样的体制缺陷决定了证券监管机构不能独立有效的行使起自己的监管职责,从其他国家惩治操纵证券交易价格犯罪的情况看,对于操纵证券交易价格犯罪的纠举也主要是通过该国的证券监督管理机构启动的(有的国家(如日本)还通过证券交易所进行)。如在美国,操纵证券市场犯罪首先由联邦证券交易委员会立案调查,取得相关证据、认为有犯罪事实后,移交司法部并由司法部决定是否进行刑事立案,如立案则由联邦证券交易委员会会同司法部进行调查,并由司法部代表国家提起公诉。
中国证监会在主动纠举查处有明显迹象的操纵证券交易价格行为上有明显的懈怠和失职,已经使得众多投资人的利益受到了非常严重的损害。从近年来证监会处罚证券交易的情况来看,存在不少的问题,一是处罚太轻,如对操纵机构的罚款太低,与其丰厚的操纵回报没法比,对负责人的处罚仅限于警告、建议处理和轻微的罚款;二是处罚不及时,不到位,处罚率太低,使得一些经营者铤而走险,或大捞一把就“功成身退”,或根本不把处罚当回事,因为通过概率计算还是有暴利可图,处罚威慑力自然就不大;三是不能做到相对公平公正,不能一视同仁,使得市场对证监会的工作颇有微词;四是处罚程序不够公开,阳光执法还有待进一步加强;五是工作作风还有待改进,证监会作为我国证券市场的监管者,应该摈弃计划经济时期的官僚习气,定位于监督、管理和服务的角色(为广大中小投资者利益服务)。由于对操纵证券交易价格犯罪的查处证监会具有不可替代的作用,负有重大而不可推卸的责任,故证券市场的发展和规范首先要从证监会的改革做起。