⒊出售或委托出售某种有价证券,明知同一人或他人于同时以同数量同价格购买,或委托购买同一有价证券者。”
在日本和韩国的
证券法中,还有第四项:进行以上各款行为的委托或受托。将操纵市场行为的主体拓得更宽。
以上的禁止性规定,学理上一般称做虚买虚卖(wash sale)和相对委托(match orders)。前者,亦称洗售,也就是第一款的规定一般是指为使他人对关于证券买卖交易等状况发生误解,进行不转移证券所有权的证券交易行为,其基本特征是客观上是不转移所有权的虚假买卖,而主观上存在欺诈故意。相对委托是指意图影响证券市场行情,与他人串通,以事先约定的时间,价格,和方式相互进行政权交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券价格和交易量的行为。在日本和韩国证券法中,还有“以约定的价格”、“事先与他人达成协议”、“同一时间”等字眼,强调在时间、价格上的一致性,还有交易方向上的相对性。实务中,对于同一时间、同一地点等客观要素的要求亦趋于简化,双方只要有成交的可能性,时间、交易量、价格相近即可以构成操纵市场行为,不严格的要求必须是同一时间、交易量和同一价格。鉴于我国证券市场上的庄家操纵行为盛行,市场秩序堪优的情况以及操纵行为的难取证难认定性,应该放宽客观要素的要求,便于认定其违法性质,更好的打击不法操纵行为。
(二) 制造虚假市场
制造虚假市场,香港证券交易法中规定第135(1)(b)条中规定了旨在阻止有关联合交易所证券市场价格的虚假或属误导性的表象的产生,任何证券市场价格藉下列方法被推高、压低、固定或稳定时,即就该证券而言,便构成虚假市场。所以,在这里我们借用香港
证券法的概念把连续交易和维持市价归为此类。
⒈连续交易是指意图影响某种证券的交易价格,通过单独或者合谋,连续买入或者卖出该证券的行为,这样的情况要么制造市场繁荣,证券价格一路攀升的假象,要么出现证券价格被逐步压低,其结果都是证券交易被认为的操纵控制了。在连续交易行为的认定上,行为人需有操纵证券交易价格的故意,客观上如何对“连续”进行认定,一般是指两个或两个以上的交易委托行为便可以认定为连续交易,在连续交易的时间间隔上,我认为不应该过于宽泛,可以和是否足够引起交易价格的变动来共同认定,只要足以引起一段时期内证券价格走势往行为人期望的方向运动(这里仅仅指价格运动方向上的一致性,并不是以达到行为人预期目标点为必要条件,只要走势上和行为人的期望趋同即可)便可以认定是连续交易,够成操纵市场行为。至于委托交易的成交与否,也不是必要的构成要件之一,这一点可以和上面虚假交易的行为类型相区别开来,交易的含义在这里具有特殊性,美国联邦证券交易委员会在解释交易概念时明确:未成交的招标购买与要约出售同实际达成买卖的效果一样,都视为交易行为,因为只要有委托存在,不管交易成交与否,都有可能对市场证券价格变动产生足够的影响,和实际成交所产生的效果是非常相近的,如果不加以规制,无疑是使操纵行为人有隙可乘。