当然,主流学说的对面总是存在非主流学说的。认为滥用职权包括但又不限于滥用裁量权的观点,较早时期即已有之。
近年来,也有学者细致地剖析了滥用职权之意义,对主流学说提出质疑和挑战。与之相较,本文仅仅在用实例和数据说话方面(实证立场)取得了些许的进展。然而,非主流学说基本都认同滥用职权的要件之一是行政机关主观上存在过错,这一方面使得滥用职权概念更为贴近现实,也可相对地厘清与其它审查标准之间的界分,但在另一方面却仍然无法解决本文所关怀的问题。若滥用职权必定是行政机关故意或过失违法,柳州市房产局的裁量决定当然不宜定性为滥用职权,可其它标准也不贴切,怎么办?其实,这个具体个案问题背后隐藏着一个更具普遍意义的问题:以主观过错为要件的滥用职权标准,不可能完全涵盖行政裁量不合理行使的情形;换言之,滥用职权与滥用裁量权不是前者包含后者而是交叉重叠的关系;那么,我们依靠什么对滥用职权标准无法覆盖的行政裁量进行评判和裁断呢?对此,我个人的建议是:在行政诉讼法修正之时写入“裁量明显不当”标准,将其列为第54条第5目,原来的“滥用职权”改为第6目。
五、“裁量明显不当”标准的理由是什么?
现有司法审查标准的功能缺陷,是提出确立“裁量明显不当”标准之建议的基本出发点或理由。然而,为什么是“裁量明显不当”而不是“滥用裁量权”或“具体行政行为明显不当”?它有何预期的功能,可以完成对行政裁量的有效评断?它与其它标准之间的关系如何?对于这些问题的解答,即便有可能是初步的、简略的,也可在一定程度上增强建议的说服力。
这个标准的第一要素是“裁量”。迄今为止,我国还没有一部法律记载这个概念,可“行政裁量普遍存在”、“行政法的核心作用已转向如何规范行政裁量”等都已经成为共识。将“裁量”明确写入行政诉讼法,既是反映和坦认现实、回应需求,有助于司法对裁量行为的审查,也可使目前已有相当积累的知识获得更深发展的动力。甚至,这个词或许会让更多的行政机关及其工作人员自觉意识到决策的裁量性质,进而遵循裁量应当信守的一些原则或规则;或许会让更多的法官从审查行政裁量的角度去思考问题,避免走两个极端:过分放纵或过分侵入行政裁量。这是用“裁量”二字而不用“具体行政行为”概念的意图所在。当然,一个词语的力量和效应究竟有多大,不应作狂妄的预测,只是在此指出比沿用“具体行政行为”可能具有的强处。再者,为减少不必要的误解或争执,删除了学界习以为常的“自由裁量”一词的前两字。
之所以设计“明显不当”作为这个标准的第二要素,而不是“滥用”,主要是考虑到:新增标准并非取代“滥用职权”标准,后者仍然保留。如此,一方面在形式上不犯重复之病,更为重要的另一方面在于,既然滥用职权标准以主观过错为构成要件,那么,采纳“明显不当”,喻示着不一定追问主观上是否存在问题,从而与“滥用”区别。此外,强调“明显不当”,旨在为司法审查的强度确立一个相对的界限,以免司法过度干预行政裁量。这个相对界限如何具体地把握,则仰仗于审判实践与学理研究的共同努力。而且,它也可以与行政复议法第28条第1款第5目中的“具体行政行为明显不当”接轨。过去通常认为,行政复议乃行政系统内部之监督,其可以进行合理性审查,而行政诉讼以合法性审查为原则,所以,二者的区别体现在行政复议采纳了“具体行政行为明显不当”标准,行政诉讼法则未予规定。但是,姑且不论行政复议和行政诉讼是否的确需要在这方面如此泾渭分明地区别,单从行政相对人角度而言,很难在逻辑上想像:当事人可以“具体行政行为明显不当”为由提起复议,而当复议机关拒绝此主张并作出维持决定后,当事人却不能以同样的理由提起诉讼。这岂非隐含地承认复议机关的终局裁决权?
对语词构造的潜在用意略作说明之后,我想再稍加详细地论证这个标准在主观要件方面的立场具有怎样的功能,以及它与其它标准的关系。如前所述,“裁量明显不当”标准不追问行政机关在主观上是否存有过错。这并不意味着裁量明显不当的行为就没有出于不正当目的或动机的,而是要确立一个包容性、实用性更强的标准。包容性更强体现在,这个标准可以涵盖行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相悖的裁量决定。在一些法治发达国家,类似标准也具有广泛的包容性。例如,在德国,行政机关“滥用裁量权”(abuse of discretion)的形式包括违反比例原则、出于不正确的目的、基于不相关的考虑、违反客观性要求、违反平等对待要求等。其中,唯有“违反客观性要求”最为突出地表明行政机关在决定中掺入了不正当的主观性,如私仇、友谊、经济利益、党派等。实用性更强体现在,法院可以不受严格的证据规则之约束。毕竟,若要证明行政机关或其工作人员主观上有过错,在实践中还是有一定难度的。比如,在法国,“权力滥用”(détournement depouvoir)标准涉及到对行政官员作出行为的动机进行审查。在19世纪末期,法国行政法院曾经以此为主要手段,保证行政的道德。但是,这一标准已经衰退,原因就在于查明行政意图的难度。