【注释】
] 本文初稿于1995年4月，由于学识所限，文中诸多问题未尽深刻之论述，仅止于宽泛且浅层次的初步探索。1997年9月，幸蒙约稿，不胜欣喜之余复查此文，又汗颜良久。然文章毕竟对一新课题有所成就，若能付梓，或可成为引玉之砖。可惜时间紧迫，无暇提高，匆促之中略作删节和修改。敬请同仁批评指正。
美国学者梅里曼语，转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。
很久以来，在我国及其他一些国家，政府角色始终是“总管家”，行政的自由裁量权也一直普遍地、大量地存在。
“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。……有公民权的公民现在可以表达他们自己的愿望了，并且通过选举箱已经获得使政治体系对其要求予以回应的权力。”——（英）威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。
参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》，中国民主法制出版社1994年版，第422-440页。
早在春秋战国时期，法家和儒家就曾经有过类似的争论；在古希腊，柏拉图和亚里士多德也各自表述过相反的观点。
本文首起以行政自由裁量为引子，思虑有二：一是契合主题，显明本文不仅要在一般意义上，而且要在特定的行政诉讼情境中谈论司法自由裁量权，探讨在法庭上司法和行政之间的微妙关系；二是顺应我国法学界对行政自由裁量权的研究多于对司法自由裁量权的研究这一理论现状，并非寓示在世界法学上对行政自由裁量权的认识和讨论先于对司法自由裁量权的考察和探讨。其实，西方国家法学界对自由裁量权问题的探索历程恰成相反。早在1622年，英国人R. 卡利斯（R. Callis）就在其著作Upon the statute of sewers 中提及，“自由裁量就是绝对的法官，它创造规则”。——转引自R.Pattenden, The Judge, Discre- tion, and the Criminal Trial, (Clarendon Press,1982), p. 1. 以后，法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究。
See R. Pattenden, The Judge, Discretion, and the Criminal Trial,pp. 3-8.
（美）R. M. 德沃金：《论规则的模式》，潘汉典译，载于《法学译丛》1982年第1期。
See R. Pattenden, The judge, discretion, and the criminal trial, p.8.
沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第37页。
参见（美）R. M. 德沃金：《论规则的模式》。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第142页。
See R. Pattenden, The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, p.9.
Aharon Barak, Judicial Discretion, (Yale University Press, 1989),p. 7.
Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co., 1979), p. 419。
例如，参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第42页；姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》。
同第9-12页。
参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》；张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第28页；《布莱克法律词典》等。
（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
国内有学者指出，我国的司法机关包括法院和检察院，司法自由裁量权的主体应既有法院，也有检察院。见王祺国：《论司法自由裁量权的合理运用》，载于《中南政法学院学报》1993年第3期。本文着眼于法院，故指定以上涵义贯穿全文。下文在涉及“司法解释”、“司法立法”之处，亦采类似策略。
沈宗灵主编：《法理学》，第421页。
此案系笔者在1994年进行社会调查时所知。
有学者为了将其与最高司法解释相区别，称之为“适用解释”。参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版。
转引自郭华成：《法律解释比较研究》，第34页。
（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第15页。
参见郭华成：《法律解释比较研究》，第30-44页，第56-114页。
《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版。
（美）格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第78-80页。
参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第131页。
冯军：《论我国行政审判中的司法解释》，载于《法学》1991年第2期。
参见（美）格伦顿等：《比较法律传统》，第81页。必须指出，最高法院以“规定”、“意见”、“通知”、“办法”等为名称的大多司法解释性文件，不是在具体案件审理过程中作出的，而是通过总结司法经验，借鉴国外有益的方法，集体讨论并征求全国人大常委会意见来完成的。一则其自由度非常广阔；二则其不似“批复”、“函”等文件尚有简短的理由说明，以显示自由裁量的痕迹；三则从严格的功能意义上讲，它们不是司法活动的结果。所以，本文不予讨论。
参见（古希腊）亚里士多德著，《政治学》，吴彭寿译，商务印书馆1965年版，第163页。“法律所未及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”
转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，第138页。
（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。
同上，第388页。
徐国栋先生在其著作《民法基本原则解释》中作了详细而深刻的论述，他归结成文法律规则的局限性为：（1）不周延性；（2）不合目的性；（3）模糊性；（4）滞后性。
同2，第392页。
参见（古希腊）亚里士多德：《政治学》，第168、171页。
同1，第184页。
徐国栋：《民法基本原则解释》，第184页。
美国查尔斯·科可教授指出，美国法院把行政自由裁量行为分为“可审”和“不可审”两种，对“可审”的行政自由裁量行为又根据行为所解决问题的性质（如制定政策、填补立法空白、法律规则具体化个别化），采取不同的司法审查策略。See Charles H. Koch, An Issue-Driven Strategy for Review of AgencyDecisions, 43 Administrative Law Review (1991).
一些国家司法实践中曾以分权学说等为根据，对行政机关的自由裁量决定不予过问，但随着行政自由裁量权的扩大，行使该权力导致的不当处分和对公民权益的损害，并不亚于羁束行政中的违法行为，许多国家法院遂利用“滥用权力”、“越权”、“不合理”、“显失公正”等标准对一些行政自由裁量行为进行适当控制。
这里需要说明的是：（1）司法自由裁量在行政诉讼中的存在不完全是针对行政自由裁量行为的；（2）并非所有的行政自由裁量行为都可予以审查。
参见李晓明：《模糊性：人类认识之迷》，人民出版社1985年版，第30页。
参见郭华成：《法律解释比较研究》，第137-143页。
见陈有西：《堤石激起的轩然大波》，载于《上海法苑》1992年第6期。
参见伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第407-408页。
参见《新中国司法解释大全》，中国检察出版社1990年版，第1140页。
参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页，第202-203页。
《新中国司法解释大全》，第709页。
参见郭华成：《法律解释比较研究》，第58页。
参见沈宗灵：《法理学》，第431页。
值得一提的是，1994年5月12日，由全国人大常务委员会修正的《中华人民共和国治安管理处罚条例》颁布施行，其中，第19条第5项修改为，“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的”。
参见R. M. 德沃金：《论规则的模式》。
参见应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例评析》，中国政法大学出版社1989年版，第351-355页。
See Charles H. Koch, An Issue-Driven Strategy for Review of AgencyDecisions.
（美）H. J. 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第43页。
沈宗灵主编：《法理学》，第50页。
Aharon Barak, Judicial Discretion, p. 127-128.
（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第454页。
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