第四部分 改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
司法自由裁量权的存在是普遍的，但它的范围、运作特色以及相应的“合理性”标准，却是因地区、民族、历史阶段的不同而有特殊之意义的。了解和讨论司法自由裁量的一般性问题，根本的归结还在于思考我国的现实问题。
一、目前我国司法自由裁量权运作中存在的主要问题
我国目前正处于社会转型时期，新旧法律制度正在变迁和更迭。成文法内在的局限性加上适应此变革的新型立法必然的不完善，注定我国法官在适用法律审查案件时，更经常地遭遇到需要其自由裁量的问题。尤其对于初生的行政诉讼而言，
《行政诉讼法》本身的规定尚不健全，法官适用的其他行政法律规范也因改革中的行政管理而处于不稳定状态，如果法官不能明智、娴熟地自由裁量，就无法妥善地促成现代公民和政府的合理关系。因而，我国有学者言，“一个真正有头脑的法官，第一是要依法律条文办事，第二是在没有法律条文或者相应法律条文不能直接加以适用时，能运用自己的法律意识、法治观念来解释或处理有关问题。”
但是，在我国，存在着阻碍法官在行政诉讼中合理裁量的一些问题：
（一）意识不自觉。大多数法官对什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。尽管他们可能在实际的审判中行使了自由裁量权，可他们仍然缺乏明确的意识。正如前文所论，法官对司法自由裁量权的相关问题没有自觉意识，即使他们在一些情况下保持严肃谨慎的态度，作出的判决可能与合理性标准吻合，但那更多地是一种偶然。
（二）运作过程无透明度。我国司法裁判文书的传统风格与大陆法系国家的颇为相似，具有以下特点：（1）结构简单，不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查辩护、代理等诸方面的内容；（2）基本反映法院的意见和态度，对其他诉讼主体的意见和主张则反映不足；（3）事实叙述过于简洁且有法官主观片面性色彩；（4）证据表述多用“上述事实、证据确凿”等类笼统语词，法官根据什么认定事实难以体现；（5）判决理由部分法理性论述短少，缺乏说服力；（6）法律适用只见名称和条款，无具体内容。如此简短的裁判书十分巧妙地掩盖了法官们自由裁量的过程。合议庭成员意见以及审结报告的保密规则，更使公众无法知晓法官究竟考虑了哪些因素。虽然最高法院办公厅颁发了《法律诉讼文书样式（试行）》，对以上不足尝试改革，但长久形成的习惯难以短期根除，有些缺陷未能彻底克服，特别是裁判理由的说明这一部分。如前文描述的案例一中，法院在裁定“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为”的同时，未详细说明“为什么不是”，从而难以说服当事人和公众。法官们在这样的司法裁判文书的蔽护下，就可能“自由”地受不相关因素的影响。
（三）指导原则缺乏。我国的一个重要的诉讼原则是，法官办案“以事实为根据，以法律为准绳”。在一般法官的意识中，“法律”只是指成文的明确的制定法规则，这就在无形中造成以下事实：法官以法律没有明确规定为由拒绝审理疑难案件，或者每逢棘手问题就向上级法院或最高法院请求指示。下级法院经常向上级法院请示在现时情况下也许在所难免，因为部分下级法院的法官素质不高极易造成自由裁量权的滥用。而法院拒绝审理疑难案件，则会使一些法律没有明示予以保护的公民合法权益被排斥于司法救济之外，使一些法律未明文规定可以起诉的具体行政行为的合法与否得不到司法审查的监督，并且，往往是公民在这种情况下没有其他可保障公正的救济途径。之所以缺乏指导自由裁量权合理运作的具体原则，主要原因至少包括：（1）我国的行政诉讼不实行判例制度，判例指导也只是最近才在司法实践中得到重视，但最高法院公报中所载案例仍以简练为其特征，所附判决理由因缺少具有说服力的法理解释而不足以指导其他法院法官在类似案件中的自由裁量；（2）法学研究尚未在此问题上投入适当精力，运作过程的隐蔽性又限制法学研究的深入，从而无法像有些国家那样，由法学家总结、归纳和推导出审理疑难案件的一些指导原则。指导原则的缺乏可能导致法官不敢自由裁量，或在自由裁量领域内为寻找可适用的规则或原则而耗尽心力、重复劳作。
（四）法官难以独立裁量。“法院独立行使审判权”是我国宪法以及诉讼法中明文规定的原则，但是，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现。这在所有类型诉讼中都有所体现，而在行政诉讼中更为明显。某些党政机关、个别权力机关对法院立案和审判工作施加外部影响和压力，法院内部的院长、庭长、审判委员会的意见左右和支配合议庭对行政案件的审理，这些现象在报刊、杂志以及学术文章中已屡有披露。司法不能独立已造成公民不敢告、法院不敢立案和审判、法院判决不公、行政审判庭“改行”民事审判庭等严重危害行政诉讼健康发展的问题。就连法律明确的规定都难以得到严格适用，更何况需要凭藉法官的智识和经验进行自由裁量的疑难案件呢？
二、改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
我国法官在行政诉讼中行使司法自由裁量权存在的上述问题，与法官在现时应该担负的推动社会进步的重要使命是不相适应的，而且，对于日后法制的健全和完善可能留下痼症。本文在此提出若干解决这些问题的设想和建议，以供商榷。
（一）完善立法，加强立法解释。司法自由裁量权的存在归因于立法者认识能力的局限、法律语言的内在模糊性、法律稳定与发展之间的矛盾以及现代社会对法官角色的期望，然而，立法者不能就由此放弃或疏忽他们自身的职责。造成立法真空的情况主要有：（1）立法者对有些问题能够认识，可受限于种种条件而暂时认识不清；（2）立法者对有些问题已有能力辨明并予以规范，但由于立法紧迫或其他原因，立法者一时疏忽而留下法律缺隙，或者由于立法过程中各种观点争执不休，互不妥协，立法者故意留下法律缺隙，待实践提供更多信息之后再完善立法；（3）有些问题对于立法者而言纯粹是需要法律适用者临事应变的，立法者无法穷尽列举各种情况。在这些情形中，只有第三种情况是无法通过完善立法来杜绝或限制司法自由裁量的。在一定意义上，司法自由裁量与法治相悖，它的必然存在不能成为任其代替立法的理由，在可能的情况下，立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则。另外，由于我国当今法律创制以促进变革的任务较重，立法者往往只注意不断地制定新的法律，忽视对其所制法律的解释。修改法律可能需要严格的程序，可解释法律就没有过多的条件限制，人民代表大会的常务委员会应加强其立法解释职能，从而避免司法权过滥地侵占立法权自己可以很好解决问题的领域。
在行政诉讼中，加强立法解释的重要意义还在于防止行政权和司法权的无谓冲突防止行政权和司法权的无谓冲突。因为有法律漏洞，行政机关先行执行法律时就有其自由裁量权和解释权，而法院在行政诉讼中也碰到法律适用问题，对法律漏洞也可以自由裁量，这就极可能导致两机关之间意见不一致和冲突。如果权力机关能够以立法解释及时填补漏缺，在我国的体制下，就可以尽量避免法官的自由裁量和行政自由裁量之间的对立与撞击。
（二）培训法官，提高法官素质。由于我国在法官的遴选方面对法官的资格要求，尤其是对业务素质的要求还比较宽松，法官的平均素质难以与其运作自由裁量权的职责相匹。近年来，法官的培训工作方兴未艾，如果趁此机会对法官加强有关司法自由裁量权问题的专门培训，必将有助于法官在行政审判中比较公正、合理地处理疑难案件。培训工作可以围绕三个方面展开：（1）职业道德的培训；（2）职业角色的培训，尤其是帮助法官认同自己不仅仅是“法律的喉舌”，特殊情形中还是“立法者”；（3）专门知识和技术的培训，特别是帮助法官了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下有权自由裁量、自由裁量时借助于对哪些相关因素的考虑、考虑时如何做到在冲突的因素之间进行权衡、哪些因素则是不可考虑的、相对于先行的行政权，司法权可以干预多深、自由裁量权运作时所需的司法解释规则有哪些、如何巧妙地运用类比推理和拟制等有助于“实际进行的改革不脱离旧的形式”的技术，等等。
（三）改革相关体制，确保司法审判独立。在我国，宪法规定的“审判独立”原则较彻底地落实于社会运作之中尚待时日，不过，若能从现在开始就以下诸方面着手改革，我们就有可能尽快地确立较完善的审判独立体制，在这种体制下，法官有合理地自由裁量的自主性。（1）建立和完善现代法官制度，从法官的录用、培训、晋升、身份保障、薪金和退休待遇等方面，保证法官在具体办案时不至于过多考虑涉及其个人生活和前途的不相关因素，保证法官具有高品位的道德素质和业务素质。（2）改革法院司法行政体制，由法院系统自身负责其经费预算和管理，由其内部相对独立的机构自行负责法官的选拔、晋升、调配和使用。（3）审判委员会在提高其成员业务水准的同时，尽量在对具体案件的审判问题上实行自律，不作最后决定，仅提出讨论意见供合议庭参考，对合议庭的最后决定不横加干涉，实行审判合一。并且，法院领导也应把自己的命令排斥于非自己审理的案件之外。（4）完善党的领导，党组织应加强政策指导和对优秀法官提升的推荐（不是法定提名程序），避免卷入具体案件的是非曲直判断。
（四）改进司法裁判文书，加强判例指导。《法院诉讼文书样式（试行）》的出台标志着司法裁判文书的改革正在进行，法院应当由此严肃认真地制作裁判书。在法律文书中，法院应把“根据是如何得来的、有什么性质的证据，认定了什么样的事实和如何认定该事实”、“适用什么法律规则、原则或立法精神于这样的事实”、“为什么如此适用”、“结论是什么”等这些主要问题，以及其他关于审理过程的问题一一阐释明白，做到详尽、具体、准确而具有信服力。登载不同意见的英美法系国家司法裁判书风格，在当前的我国还不宜借鉴，但加大理由、根据部分的分量，使裁判书更具说服力则是适当的要求。另外，若最高法院能把具有判例价值的案例收集、公告、定期汇编的话，详尽准确的裁判理由可以起到指导作用。现时最高法院在其公报上附载的案例仍然失于简单。
（五）开展对司法自由裁量问题的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据。在我国，已有某些学者提出研究司法自由裁量的课题， 但从目前情况看，他们仅仅是揭示司法自由裁量的存在以及研究此课题的重要性，还未把相关问题全面铺开，把笔触深入下去。一则由于在我国这是一个较新的课题，还未引起法学家们的足够重视；二则由于我国司法裁判活动的特性，使得有关的研究缺少充足的经验材料。然而，如何合理地行使司法自由裁量权的问题，在当今变革时代已日益显要，法律学人应适时地全面而深入地开展相应研究，填补法学研究的空白。颇有价值的案例教学法应广泛引入教学研究领域，并不断予以改善。
（六）提高行政质量和加强对司法裁判的监督。在行政诉讼中，法院行使自由裁量权旨在维护公民合法权益不受非法行政的侵害，支持行政机关的合法行为。因此，行政质量若能进一步提高，在行政实体和程序方面都比较严格依照法律或法的原则、法的目的办事，那么，行政机关就不用害怕充当被告，也不必对法院施加影响或压力。行政干预迫使法院顺从行政意见，只是短暂地、表面地维系行政权威，长此以往，行政机关连同法院在人民心目中的威信和认同可能会丧失殆尽。根据我国和国外的经验，法院一般不会对合法、合理的行政行为予以粗暴干涉。当然，有自由裁量就应当有控制，对司法裁判同样也必须加强监督，防止和矫正法院滥用自由裁量权的行为。现有的人大代表检查和质询、检察机关的抗诉、上级法院的监督等机制，若能比较彻底地良性运作，不合理的司法自由裁量也会得以控制。
