公开制不仅包括庭审程序的公开,而且包括法官审理的思维过程和结果的公开,在后一点上,英美法系国家的作法对于法官自由裁量权的合理行使更为有利。虽然大陆法系国家的法院判决也是公开的,但是,他们的判决通常非常简短,也不记载讨论中的不同意见。而普通法系国家法院的判决十分冗长,“关于判决的潜在基础和判决的价值,可以被充分有时是坦率地加以讨论。即使在没有并存意见可公布时,仍可以单个意见的方式表露法官在作出判决之先所做的妥协”,
而且完全不同于多数人意见的少数意见亦可发表于判决之中。两类判决风格各渊源于不同司法传统和对法官作用、判决实效的不同理解,哪种风格更具合理性尚值得商榷。不过,应该承认,在判决书中详尽说明判决理由的风格(也许可以采取一种折中的方略,以避免普通法系法院判决的过分细琐和冗长),对司法自由裁量权的合理运作更具保障作用,因为这样可以通过法官对其判决的阐释,把他所考虑的因素公布于众。尽管法官可能运用一些技巧掩蔽其真正考虑的因素,但判决书中显露的被考虑因素哪些是相关的,哪些是不相关的,对互有冲突的相关因素之间的权衡是否有理由,都可以接受公众的监督。在有外部监督的情形下,法官就要更为慎重地选择和衡量应考虑的因素,否则,即使其他诉讼程序如何完善,都不能较好地保证法官合理地自由裁量。格林顿曾评论到,“法国法院的观察者们都感到,就法官们的工作来说,他们解释立法条文从而将其用之于现有的社会和经济条件乃是无可怀疑的。但是,这个过程在简短和不做报道的司法意见中简直无从谈起。于是,模棱两可之中,这种对法官强加的许多表面限制反而使得他们更为自由地实现了掩盖的自由裁量权。”
2.多级终审制和判例制度。法官行使自由裁量权或多或少偏离了既定的法律规范,实际上是在个案中承担着“立法者”的角色,这不可避免地对法制的稳定性有程度不同的影响,因此,在大多数制度和情况下,法官们不愿意轻率地进行自由裁量,尤其是较低层级的法院里的法官。“法院制度的等级结构组织(差不多是最为普遍的现象)限制了大多数法官变为游侠骑士的自由,这种自由就是为了获得显为他们所希冀的结果而超越规范的范围纵横驰骋。法官希望尽可能地避免他们的判决被上级法院驳回。……这种抑制也可能源于对同行业中比他们地位高的上司的尊重,或者简单地是由于下级法院的法官不愿看到他的努力付诸东流。”多级终审制当然也不限于“警告”作用,在下级法院的确明显不合理地行使自由裁量权时,上级法院可以在下级法院的裁判未产生实际社会效果之前纠正错误裁判。可见,在诉讼中普遍实行的多级终审制可以使下级法院的法官对自由裁量保持较大的谨慎态度,是与公众监督具有同等功能的法院系统内部的监督。
另外,多级终审制与判例制度相结合对于保障合理自由裁量也有相当之功效。判例制度要求法院遵守先例,判例公开以后,可能由于其明确创制的规则而杜绝了以后自由裁量的运作;也可能由于其创制的指导原则而使发布判例的法院及其下级法院,在对待同样疑难问题时有了自由裁量的方向,自由选择的余地更为有限。无论何者,都有利于合理运作自由裁量权。而且,如果发布判例的法官在作出裁判之前自觉意识到其判例的溯及未来性,那么,这个决定的制作绝非是草草了事的。在西方多数国家,行政诉讼领域采取判例制度。需要指出,“判例法”是一种传统色彩很浓的制度,不见得普遍适用;但是,承认并加强判例的指导作用,发挥判例的优点,尽可能避免判例法固有的缺点和对部分国家并不适合的深奥复杂的司法技术,亦是可取的。
3.审判合一制。审、判合一是指具体案件的审理权与裁判权由同一的法庭或法官作出。在普通法系国家,法官们坐审公堂,听取双方当事人及其律师的辩论,在辩论中了解案件事实真相,然后根据庭审情况作出判决。在大陆法系国家,以法国为例,虽然在庭审之前必须经过报告员调查、报告员小组讨论并形成小组报告、政府专员拟定结论(不受政府意见影响)等阶段,但在庭审时,报告员预审报告和政府专员结论都要在合议庭面前宣读,合议庭成员还要聆听双方律师发表意见(在最高行政法院中较少律师辩论)。然后,合议庭成员就庭审情况、报告员观点、政府专员结论进行讨论,发表意见,作出判决。政府专员此时不得参加表决。法院其他法官也只有权旁听。 可见,法国行政法院在行政诉讼中也采取实质性的审判合一制。审判合一制有助于行使自由裁量权的法官比较全面、深入地了解案情和争端所涉的法律问题,可以对诉讼双方的纠纷焦点有深刻的认识(通过庭审辩论),从而在自由裁量时不会轻易疏忽某些相关因素的考虑。如果审理案件的法官与判决案件的法官实质上分开,由于各种因素的影响(如合议庭汇报案情的时间上的限制可能使其忘记或疏忽了某些应考虑的因素,听取汇报的法官可能符合回避要求而在当事人不知晓的情况下实际参与了判决,或者未参与审理而参与判决的法官可能事先或事中与诉讼一方有广泛接触,等等),最后所作判决的不合理的可能系数显然大于审判合一的情况。
除上述以外,审判制度中的合议制、回避、辩论、不偏袒任何一方等制度或原则都对合理裁量有一定保障作用,这里不可能亦无必要予以赘述。问题的关键在于,这些制度或原则如何在诉讼过程中得到真正实施而不为扭曲。
(三)司法行政体制。司法行政体制是指法院系统内部的行政管理体制,其中,对于法院能否自主行使自由裁量权而言,最主要的是人事和财物的管理。法院是法官的所属组织形式,法院在整个国家政权中的地位如何,对法官的身份、待遇及其在审判中合理裁量疑难问题有着很大的影响。法院的地位包括其对于本系统内部的权力和与系统外其他政权机构的关系。后者由于更多地涉及一国的宪政而放在下文讨论,这里我们仅对前者略作探讨。有一种假定以为,法院应该在人事方面有管理的全权,包括对法官的任命、提升和惩戒上,这样才能确保法院不会屈从于其他机构。然而,这种绝对司法独立情形在世界上都是很少存在的,即便在崇扬司法独立的美国,其联邦法院法官也要由总统任命,还配以参议院一定的掣肘。因此,法院对法官不见得必须拥有全权。如果我们能把一些国家最初任命法官的方式与它们对法官终身任期的规定相结合看,不难理解为何法官在就职之后可以保持其相当的独立性。即使由于任命程序的政治色彩,被选中的法官可能有某种政治思想和价值观的倾向,但在其漫长的任职生涯里,这种倾向也是有可能转变的。美国历史上就曾出现过几位总统挑选的、又令总统自己头疼的最高法院法官。何况,法官具有这样或那样的倾向并对其自由裁量产生一定影响也是不可避免的。问题是多数国家法官在进入法院系统以后,其提升和惩戒往往由法院系统内部操纵,意味着法官在职期间的个人生活和前途可以极少受政治机构、行政机构的干预。另外,法院的运转是否顺当不能离开物质基础,如果对其所需财物的供应权实际握于行政部门之手或握于地方政府之手,法院审理案件就难免受行政部门或地方政府意见的压力或束缚。所以,多数国家的法院都由自己控制财权。在美国,联邦法院行政管理局负责制定并向国会提出联邦法院的预算,审核并分配法院的经费。
三、保障合理运作的外部机制
法官能否独立选择、能否合理地自由裁量,不仅受制于上述内部机制,而且受制于现实的社会发展,以及与现实相对应的社会上形形色色的理念或思潮。反而言之,我们若要保障法官合理行使自由裁量权,就应倡导、维系和促进有利于该目标实现的社会其它各个因素。
(一)宪政与司法独立。崛起于资产阶级革命时代的宪政运动,希望在假定人的价值与尊严的至高神圣性和反省人性弱点的基础上,重塑政府与公民之间的关系。前者之假定确立公民第一、政府从之的新型国家构造观,后者之反省又揭示人不可无政府、政府不可无控制的人类现实。于是,以国家最高大法的形式确认公民享有的基本自由和权利,并分割国家权力、规定不同权力之间监督或制约关系的立宪运动,在世界多数国家风起云涌,即便是一些国家的新政府组织者并不具备或承认宪政观念,也不得不受此运动的影响,至少在技术上必须有所表现。因而,司法权分离于国家其他两种权力、保持相当的独立性的思想,已普遍在各国宪法中得到认可。尽管西方国家司法的现实与“司法独立”的理念相距甚远、法官不可能是政治中立的,但它们的司法大多在形式上排斥其他国家机关、党派、利益团体等对法官的具体审理指手画脚,司法独立仍然对促进一种比较合理的公民与政府关系具有非常的意义。对于社会主义国家而言,司法职能的相对独立,更有其维护公民不受政府机构及公务员的非法行为(与人民意愿相悖)侵犯的重要价值。虽然各国情况迥然有异,但宪法至今仍然普遍地明文规定司法独立,仅仅这个事实就足以说明宪政和司法独立对司法权(包括司法自由裁量权)的合理行使是何等的关键。
(二)社会文化环境。其实,宪政的目标不是司法独立,而是在强调人的价值与尊严的基础上提倡人的解放,首肯公民自由权利的神圣性并捍卫之、划分和限制政府权力、明确司法独立,等等,都旨在追求人的解放。因此,宪政背后的人文理念才是至关重要的。一个国家的民众能否摆脱不利于宪政实现的家族、国家等旧道德伦理观,能否具备不屈从于现实中的丑恶和腐败现象的独立人格和意识,能否为人的解放而完善自身、贡献自身,与宪政理念为国人所接受的程度是彼此影响的。一个对政治、法律、社会问题没有独立主见或漠不关心的国民群体是培育不出具有真知灼见的优秀法官的,一个崇尚官贵民贱、先官后民的政治文化氛围是不会激励法官为平衡公共利益和个人利益、行政权力和公民权利而有所作为的,一个自然科学、社会科学、人文科学发展水平低下的知识界是难以演化出指导法官合理裁量、合理解决司法权和行政权关系的适当原则的。社会文化在方方面面深浅不一地影响着法官自由裁量的合理度,若无法官所处社会文化的进步,合理的司法自由裁量殊无保障。
(三)法学研究与教学。法学研究与教学是社会文化环境中的一个特殊部分,比较发达的法学研究与教学不仅有利于全民法律素质的提高,对于司法自由裁量而言,更有以下重要意义:(1)培育和训练高素质的法官;(2)为司法自由裁量权的合理运作提供理论指导。司法自由裁量在很多情形下表现为对法律的解释,故法律解释规则是否合适完善与合理裁量有着密切关系,而法学家在促进解释规则的发生、发展方面的贡献有目共睹。另外,法官在行政诉讼中如何通过考虑各种相关因素适当处理司法权与行政权的关系,在很大程度上要借助于行政法学在这些问题上的广泛而深入的研究成果;(3)促进其他保障司法自由裁量权合理运作的因素的完善。法学研究和教学成果对于推动整个法律制度(包括法官制度、审判制度、司法体制在内)和政治制度以及社会文化环境的进步,具有越来越明显和重要的作用。
保障司法自由裁量权合理运作的因素决不限于上文所述的范围,进一步的具体探讨而不是泛泛论之更为必要。值得一提的是,各因素并非独立作用,它们作为整个保障网络中的各环节存在,彼此互动产生的合力确保法官合理地自由裁量。