（三）未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。法律允许法官自由裁量，意欲使法官能够不受成文法律固有局限性的束缚，在作裁判时考虑立法者无法预见的各种具体案件的特殊情况，以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素，并且这种考虑绝非简单地把这些因素机械地反映于思维中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各具价值意义的因素进行综合权衡。
“相关因素”领域并不是封闭的、可以预先确定的，一般都是通过个案分析逐渐发展起来一系列原则。以英国法院发布确认令（declaration）为例，“除了法院无权发布确认令的那些案件，法院可以行使广泛的司法自由裁量权以确定本案是否需要给予确认救济。汇编的判例没有穷尽法院行使其自由裁量权时必须考虑的因素，但其中蕴育出某些宽泛的原则。因此，如果法院滥用了诉讼程序，如果确认令的发布是不公正的，或会导致严重的公众不便，或会在其他方面与公共政策相抵触，或确认令内容是不切实际的，确认救济就会被拒绝。另外，如果在原告不通过求诉于另一法院就得不到实质性救济的情况下，确认令不能终结引起诉讼的争端，如果由于有利害关系的人并未都成为当事人参与诉讼而使事项得不到完满解决，法院也不会发布确认令。法院必须确信确认令的发布可以实现有益的目的。如果根据案情，确认令没有必要，法院可能拒绝救济。一般而言，法院不会愿意就纯事实问题发布确认令，尤其是在该问题已由有权裁判所裁定的情况下，或在诉讼程序已通过传唤令（originating summons，由高等法院法官进行调解的传唤令——笔者注） 启动的情况下；但是，对构成法律问题之一部分的事实的确认令并不少见。……”
“相关因素”领域的不确定性不能表明我们不能用这个标准，只是说明法官在自由裁量时，必须慎重地运用其知识和经验来考虑和解决问题，而不能凭主观臆测或武断。
“考虑不相关因素”是和“未考虑相关因素”相对而言的。不相关因素是指那些与法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素，其内涵和外延的模糊性更强，因为要从众多不相关因素中抽象出一些宽泛原则更为困难。以案例五中的法院意见为例，把执行困难作为裁定撤诉的考虑因素之一，就是考虑了不相关因素。除“未考虑相关因素”和“考虑不相关因素”以外，“过分强调或轻视某一相关因素”也是不合理的。案例三中法国行政法院就是在权衡公允原则和正确行政原则的基础上作出判决的，因为在代表公共利益的政府和拥有个别利益的相对人之间最佳的方案是谋求适当的平衡，而不是过分强调任何一方。
（四）受外部压力或影响。自由裁量主体虽然需要考虑许多因素，但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律授权的初衷。尤其在行政诉讼中，法院更不能屈从行政机关施加的压力，否则，行政诉讼程序的公正性和权威性就有丧失殆尽的危险。我国目前行政审判实践中此类问题屡有发生，令人担忧和思考。当然，在行政诉讼中，法院和法官不仅不能俯首于行政的压力或影响，而且不应以社会舆论来左右其对案件的正确判断。虽然他们不可避免地要考虑案件的社会反响和效果，但绝不应该把此因素的力度增加到主宰其裁判的程度，因为社会舆论也有可能与法的原则、法理、政策、法律规则等相左，真正决定法律思虑所及范围的应该是后者。
（五）不行使或疏忽行使自由裁量权。不行使或疏忽行使自由裁量权有两种情形：（1）法官没有行使或疏忽行使了裁判的权力，即未出现权力行使的结果和表现形式；（2）法官虽然行使了裁判的权力，但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断作出的。
就前一种情形而言，首先必须辨清法官自由选择不作为和不行使自由裁量权的区别。如果法律允许法官在作为和不作为之间进行自由裁量，那么，法官的不作为是其有权选择的行为方案，也是其行使自由裁量权的结果。例如，根据《行政诉讼法》，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。是否实行书面审理，由上诉法院自己决定，即使事实清楚，法院也可以不书面审理。上诉法院不进行书面审理不能说明其没有行使自由裁量权。但是，如果法律允许法官只在作为之间进行选择，那么，法官的不作为就是明显地不行使自由裁量权。譬如，法院对原告撤诉申请只能在裁定准许撤诉和裁定不准许撤诉之间作出选择，不作裁定就是法院的失职。必须指出，不行使权力的不作为（失职）并不完全等同于不行使或疏忽行使自由裁量权，不作为还可能是在法律规定只有一种选择（作为）的条件下而违法地作另一种选择（不作为）。
案例七。原告违反渔业法规，在禁渔期捕获二尾对虾和少量小鱼，其驾驶的渔船是24马力。某渔政监督管理处（被告）作出对其罚款1000元和责任赔偿资源损失费3000元的决定。有关规章规定：违反对虾开捕期者，每只船处以罚款1000元至2000元，并按船只大小处以赔偿资源损失费，20至79马力者处以2000至3000元。法院判决被告认定事实清楚，适用法律法规正确，予以维持。
此案中的违法捕虾者捕获量少，但渔政监督管理处却决定原告赔偿与79马力渔船同样高的资源损失费3000元（最高限额），实属显失公正，而法院在这里没有对违法情形进行衡量和对法定处罚幅度进行相应的选择，从而未能纠正不合理的自由裁量。
不行使或疏忽行使自由裁量权的另一种情形是从权力行使过程的角度看的。凭主观直觉或臆断来自由裁量案件可能会导致两个结果：与合理性偶然吻合；违背了法律或正义。法官是人，直觉作为主观因素的积累和瞬发，在每个人的行动中都起着举足轻重的作用。“在决定最佳方案时，法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时，法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”因此，直觉在法官自由裁量过程中的重要性和价值不容忽视。但是，这并不意味着司法自由裁量以直觉开始，以直觉告终。“直觉必须予以重审，必须经过理性化”。这样，直觉才有良好的基础，才有说服人的力量。另外，直觉意识到的结果也极有可能与理性思考的结果不一致，法官在重审直觉时就必须向自己解释出现差误的原因。审慎的选择过程可以保证选择的合理性，单凭直觉或臆断绝非合理的自由裁量。
第三部分 司法自由裁量权合理运作的保障
一、权力合理运作的保障问题
在我们对法官如何自由裁量才是合理的这一问题给予初步探讨之后，紧接着的问题就是怎样才能使法官尽可能地合理行使其自由裁量权。由于法官是生活在现实中的人，其主观认识活动总要受到认识主体——本人的知识水准、经验积累和具体案件审理心理的影响，受到法官具体审案程序、法官和法院在整个政治系统中的地位的影响，受到法官所处时代和社会的经济发展形势、政治制度、公众文化（包括法律文化）的影响。换言之，每一个认识主体都是在一定的“认识场”中发现和解决问题的，其对问题的发现和解决程度不仅受指导认识主体的立场、观点、方法的制约，还要受认识主体自身能力和心理因素的制约，以及在该“认识场”中对认识可能产生或多或少影响的各种因素的制约。因此，若要使法官真正比较合理地作出自由裁量决定，不仅应对“合理性”标准的相对性和基本涵义有较为清楚的概念，而且应该通过各种途径保证法官拥有相当的素质和良好的权力运作环境。这就是司法自由裁量权合理运作的保障问题，其中蕴涵着维护自由又控制自由的艰难探索。
二、保障司法自由裁量权合理运作的内部机制
法官并非普通平民，他是国家根据一定的标准，经过某种程序从一般公民之中遴选而出的。法官的择选方法与法官所处的法律、政治文化密切相关，这些方法中渗透着特定统治者通过国家仪式对其必需的法官的价值要求，从而在某种意义上说“确定政治和法律制度的发展”。平民一旦进入国家司法机构成为法官以后，他在哪里工作、如何判案、如何与政权之中其他两类机构相处、如何通过裁判实现社会正义，等等，国家的政治、法律制度和文化都早已设置了既定的行为规则。那么，什么样的法官遴选方法、判案方式、法官组织形式以及管理模式，才能比较有利于法官（尤其在行政诉讼中）运用其心智和经验合理地自由裁量某些疑难问题呢？
（一）法官制度。法官的任用、培训、考核、晋升、职位保障以及待遇等构成了法官制度的主要内容。各国的法官制度都是在各自的政治、法律文化和历史传统的基础上蕴育起来的，各有其特殊之处，但是，也存在一些共同的或类似的价值需求：（1）法官必须具备高品位的素质。这个要求主要体现在对法官的任用和培训方面。在法官任用上，许多国家一般有以下资格条件：大学法律专业毕业或同等学历（如法国行政学院毕业生）；具有若干年法律实践或行政工作经验；经过公开考试合格；品行道德端正良好。为了让新任法官尽可能快地拥有审判工作经验，让多年在职的法官补充和更新知识，各国一般都比较重视对法官的培训。为此，一些国家建立了专门的法官培训机构。 （2）法官必须具备相当独立的人格。各国法官制度中的以年资要求为主的逐级晋升制度、职位终身及非因法定特殊事由不得免职、撤职、调职及强迫退休制度、赋予法官高薪以避免法官腐败的制度、法官退休后给予优厚保障的制度、在多党制下保持党派中立的制度以及法官职业道德制度等，都在各个方面确保法官有相对独立于私欲、权力压力、利益团体影响和党派纷争（在多党制的西方有其适当的理由）的地位，保证其相当独立的人格。虽然法官作为整个国家机构组成分子和其他机构官员必然有着这样那样的联系，不可能绝对独立，但传统上、理论上始终信仰的、当前现实还不可或缺的“法官公正”，要求各国法官制度对此有所反映。
在地位上独立有保障的、且对法律和社会现状都比较熟识的高品位法官，自然在斟酌疑难问题并自主地作出选择方面有足够的能力。尽管司法自由裁量不能由此可确保合理性，可至少为合理性排斥了一些障碍。很难想像业务或职业道德水平低劣、又缺乏自主性的法官，可以合理地自由裁量。因此，一个较好地围绕以上两点价值需求而设计的法官制度，必然是司法自由裁量权合理运作的保障因素之一。
（二）审判制度。法官拥有上述条件，一定程度上帮助其在自由裁量时减少了认识主体自身的限制和外在的特别是行政部门的无端压力，而制约其合理裁量的认识方法和步骤问题未获解决，这些问题的最佳或比较合理的方案只有从改革或改进行政审判制度中去寻找。在行政审判制度方面较之在法官制度方面，各国的差异更大，但我们仍然可以挖掘出一些有利于法官合理裁量的共性，只是由于行政审判制度内容极为丰富，无法在此全面论述，故择其部分简要论之。
1.公开制。公开制是指法院通过行政诉讼程序审理行政案件，除法律明文规定的事由外，一律向社会公开。在这一点上，大陆法系国家和英美法系国家有所不同。后者采取的是对抗式审理程序，诉讼的进行和发展由当事人主导，当事人负责收集和调查证据，双方律师交叉盘问对方当事人和证人以查明事实和证据材料，事实“真相”（并非总是真实的）就在雄辩律师的口舌之中产生。法官扮演的角色是不偏不倚的公断人、消极的裁判者，从不在庭审开始之前介入案情之中。所以，几乎全部审理过程都是公开的。而前者多采审问式程序，法官在诉讼中起积极的主导作用，负责查明事实，调取证据，不受当事人提供材料的限制；庭审中，由法官讯问证人，当事人没有得到法官的允许，不能盘问对方。“由于大陆法系法官所据有的关键地位，他甚至很少在进入法庭时对眼前案件所争议的问题装作一无所知。相反，他已细心研究卷宗，甚至可能近乎于做出了他的判决。”在法国，公开庭审之前有一个法官进行调查研究收集证据的预审程序，“公开审理往往只是一种形式，……全部案件已在预审阶段澄清”。而预审程序是非公开的，所以行政诉讼程序具有“半秘密性质”。尽管存在着上述区别，尽管法国的公开庭审只是形式，但在这种形式下，通过报告员宣读预审报告中双方论点摘要及预审的调查和分析，通过律师在审判长首肯下进行的辩护讲演，通过政府专员宣读结论书，案件事实和行政法院的基本观点都可暴露于公众眼前。 在这点上，公开制旨在使法官接受公众监督的目的达到的程度与英美法系国家相去不远。案件事实和当事人双方针锋相对的意见的公开可以限制法官自由裁量十不致偏离太远。
