《牛津法律大辞典》对“司法立法”（judicial legislation）作如是诠释：“严格地讲，法官没有制定或修改法律的立法职能或立法权，除了在有限的范围内，法院可以按照议会的授权制定规则。但是，司法立法这个短语时常用来表示根据‘遵循先例’和‘先例具有约束力’的原则做出的实际上是重申或修改众所周知的法律原则的司法判决。这种司法判决同议会的立法或委托立法具有同等的实践意义。”
在欧洲大陆法系中，法律解释有四种不同的智力方式，其中，“第四种解释是方式完全不同的智力运作。当通常的填补空白或解释疑难的方法都不能奏效，法律对某一问题完全没有涉及，或原有的法律由于情况变化已经根本不能适用于现实的情况时，便可运用这种解释”，“无论是法国还是德国以及其他国家，都逐步广泛地承认并接受了这一事实：法庭至少在处理上述第四种情况时，正是依据本身权力立法”，“虽然法官的活动在这种情况下常常被装点或描绘成解释”。可见，在西方国家，虽然法院立法问题尚存有争论，但从法院司法实践中，不得不承认法院在特定情况下替立法机关着想，创制、修改、补充法律规则的作用。联系前文，司法立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。德沃金称之为“强的意义上的自由裁量权”。 在我国，最高法院的司法解释具有“释疑”、“补充”、“修正”三种功能。其实，“补充”、“修正”法律，无论是在法理学上还是在实践中，都视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质，只是像法国那样，司法意见简短掩盖了其中的自由裁量过程。
四、司法自由裁量权存在的原因
缺乏确定规则羁束的司法自由裁量，在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，而司法自由裁量则是一个其最终判决难以于事先确切知晓的过程。既然人类自近代以来，始终崇扬法治、抵抑人治，为什么我们又必须正视和承认司法自由裁量权的存在呢？
首先，法律规则本身的特性是司法自由裁量权普遍存在的一般原因：
第一，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。
第二，法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但法律规则的普遍性使其在适用于现实社会时，面对复杂多变、特性各异的人和事，难免出现捉襟见肘的窘境，因为法律规则的普遍公正和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸠鲁（Epicurus）认识到了这一点，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法。”
第三，法律规则以语言为载体，而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。 因此，在现实生活中，我们经常用一个语词表征诸多相近客体，并把语词的含义放在某种语言环境去理解；人们由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一语词就会持不同的理解；对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动，语言只能保持沉默。同样，立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求诸模糊语言。有时，立法出现失误，所用语词与立法本意不符，更会导致规则的歧义或冲突。
第四，“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系”，法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性，亦使人们有规可循、有矩可蹈；但是，这个特性又使它与变动不居的社会生活之间具有内在的紧张，“当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。
正是由于成文法律规则本身存在上述局限性， 一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。” 既然成文法无法自在地解决与身俱来的僵硬性、保守性，文明社会不得不“反论”地依赖于成文法试图约束的“人”。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神公正地审理案件。 他的方案“在罗马法和英美法中都可找到其实践形式”。 虽然19世纪欧洲大陆法系曾一度尝试另一条道路（机械司法），否认法官有任何自由裁量的权力，但经过长期理论和实践的探索，当今的法学家、法官已普遍承认，法官在遵守既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量权，这是对成文法治原则的一个必要补充。
其次，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在更有其特殊的理由：
第一，由于近代宪政和行政法的发展较晚，当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快，人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则，同历久成熟的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相较，前者的疏漏之处多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量就越小。”因此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循判例法的经验，利用法官的自由裁量对不断出现的行政争议进行裁决，并藉此发展行政法。
第二，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致和相近的，都是将法律与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，成文法的欠缺、社会正义的实现，同样要求行政机关在执行法律的时候享有自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度越来越高的行政管理往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关的自由裁量决定？这个难题尽管需要具体情况具体对待，三言两语无法尽述，可人类文明发展至今，我们至少可以确信以下三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民认同政府合法性的有效机制之一；有些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。而针对行政机关在合法范围内自由选择的合理性问题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法官在审查时，只能自主地适当考虑相关因素，自己判断行政自由裁量行为是否合理，自己决定对行政自由裁量决定是采取尊重策略还是严格审查策略，尽管法官在裁判时并非漫无拘束的恣睢放纵。因此，必须承认行政诉讼中司法自由裁量的必要性和重要性，否则，行政自由裁量无法得到实际的监控。
第二部分 司法自由裁量权的运作
一、“合理性”标准的提出
现代认识论认为：人类认识活动过程中模糊性是绝对的，确定性是相对的，所谓精确的认识实质上是对模糊认识的抽象、扬弃；模糊性和确定性是矛盾统一体中相互对立的双方，没有纯模糊的认识，也没有纯精确的认识；模糊性和确定性在一定条件下彼此转化；模糊思维方式可以表现确定的内容，确定思维方式也可以表现模糊的内容。模糊性和确定性辩证统一的认识论为我们分析本文主题奠定了哲学基础。
法律的制定及其实施是人们意识活动的特殊表现，法律上的“合法”与“不合法”也只是立法者基于一定的社会基础，根据某种或某些价值目的，对社会上形形色色的行为的归类。但是，世界万物的普遍联系和连续运动决定了：（1）在相对确定的合法行为与不合法行为之间存在大量不易明确类属边界的中介行为；（2）相对确定的合法行为或不合法行为的性态不会随时间、空间的位移而永不改变。因此，社会行为虽有大部分已为法律暂归为合法与不合法两类，但仍有不少行为因其类属和性态的不明确性过强，法律或者没有涉及或者以模糊性标准描述它们，这就给实施正义的法官留下自由活动的余地。司法自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探索寻求相对确定性的过程。法官发展法律就是一个从比较模糊到相对确定的自由裁量过程。
然而，当法官在法律的缝隙之间自由裁判合法性、合理性问题时，我们又如何确信他的自由裁量决定是公正的呢？我们又如何保证司法自由裁量这个模糊的思维领域，有相对确定的正义标准予以限界呢？模糊性和确定性的辩证关系、行政法领域发展起来的对行政自由裁量的合理性原则，可以给予我们启示：对法官自由裁量行为的判断，必须且只能凭藉模糊的“合理性”标准。这个标准的内涵和外延虽然不能界定清晰，但自有其相对确定的意义。既然我们能够提出“合理”范畴，就意味着我们对一些合理事物与不合理事物的划分有了相对确定的认识，只是确定的成分比较弱而已。“合理性”是一个灵活的概念，它要求充分考虑复杂多变的情境。它并不绝对地限定法官必须考虑哪些因素，而是要求法官考虑某个因素是可以说服人的，法官考虑甲因素优于乙因素应有其道理可言。所以，合理性标准往往以适当考虑说明，无论“目的不当”、“武断专横”、“反复无常”，还是“不行使自由裁量权”等等，都可归为考虑不适当。困难在于怎样把“适当考虑”稍作具体化，到底什么样的考虑是适当的、什么样的考虑又是不适当的。
二、合理运作应适当考虑的因素
在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应该适当地考虑以下因素：
（一）法律规则的确定和不确定意义。英文discretion的另一层含义是：谨慎、考虑周到。法官在处理需要其自由裁量的问题时，必须持有一种审慎的心态。要具备这种意识，可能有多种途径，而对法律规则的确定和不确定意义的认识不可或缺。以语言为载体的法律规则固然在绝对意义上都是不确定的，但经过立法者对有关社会问题的了解以及字斟句酌的讨论，初定的法律规则必然有其相对确定的涵义。因此，法官在理解和解释法律规则时，应当自觉地辨别规则通常的明确意义和在具体适用过程中可能出现的不确定意义。这里以我国首例行政抗诉案件说明之：
案例二。1990年8月下旬，浙江省富阳县红光、强烈两村在修复被山洪冲毁的堤岸时，共同抢夺一块250公斤的石头。红光村村委会主任夏小松见对方人多势众，便通过村有线广播喊话：“凡在村的社员，都到黄家田公路边上去，强烈村要强抬石头，我们不能罢休，这口气一定要出！”随后，发生两村村民斗殴。县公安局根据《治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）第19条第5项“造谣惑众，煽动闹事的”规定，以“煽动闹事”为由，决定对夏小松治安拘留12天。夏小松不服提起行政诉讼。一审维持公安处罚决定。杭州市中级人民法院在二审时认为，“造谣惑众，煽动闹事”是一个行为，夏小松意气用事，客观上助长了村民的对立情绪，但他没有编造谣言，迷惑、欺骗群众的故意，因而于1991年3月宣布改判，撤销了一审判决和县公安局的决定。判决后，公安机关等多方反映此案判决不当。浙江省公安厅向公安部呈递《关于“造谣惑众，煽动闹事”中指一种行为还是两种行为的请示》。1991年5月20日，公安部作出专门批复：“《治安管理处罚条例》第十九条第五项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’，是指两种扰乱公共秩序的行为，二者既相互联系又有所不同，前者指以制造谣言的手段蛊惑人心，造成群众思想混乱，从而影响社会秩序的安定；后者则是以各种方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群众闹事，直接危害社会秩序的安定。在前一种行为中，行为人可以煽动闹事为目的；在后一种行为中，行为人可能兼有造谣惑众的情节。在这两种情况下，两种行为均可合并裁决处罚，但不能以此认为没有煽动闹事目的的造谣惑众或者不具备造谣惑众情节的煽动闹事不构成违法治安管理的行为，不适用《治安管理处罚条例》第十九条的规定。”浙江省检察院藉此提起抗诉。1991年10月12日，省高级人民法院重新审理此案，认为公安部批复属于符合全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有权解释，法院应予采信，判决撤销二审判决，维持一审判决。
