试论行政诉讼中的司法自由裁量权

沈岿

【关键词】无
【全文】
　　目　次
　　
　　前言
　　第一部分　“司法自由裁量权”辨析
　　一、从“行政自由裁量权”谈起
　　二、“司法自由裁量权”的涵义
　　三、司法自由裁量与司法解释、司法立法
　　四、司法自由裁量权存在的原因
　　第二部分　司法自由裁量权的运作
　　一、“合理性”标准的提出
　　二、合理运作应适当考虑的因素
　　三、司法自由裁量权行使不当的若干表现
　　第三部分　司法自由裁量权合理运作的保障
　　一、保障问题的重要性
　　二、保障司法自由裁量权合理运作的内部机制
　　三、保障司法自由裁量权合理运作的外部机制
　　第四部分　关于改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
　　一、目前我国司法自由裁量权运作中存在的主要问题
　　二、改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
　　
　　
　　前　言
　　
　　也许，我们永远不能完全解释清楚人类为什么选择了法律。自古而今，法学家们的诠释最终都归结为几个假定的前提，近乎真理性的猜测也只是在对这些前提假定的既理性又非理性的比较中产生的。但是，历史至少可以让我们肯定一点：人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，“因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类”。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。自由、完全、平等、促进幸福诸价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人性弱点的人。这也许就是造成许多法学上的疑惑的关键。
　　在自然科学获得巨大成就，人的理性随之受到无比尊崇的18、19世纪，古典法治主义者确信法律可以由人制定得完备无遗，法官和行政官员的任务只是得心应手地去操作法律，而不需要他们对法律进行创造性解释。古典法治主义者正是在强调防止施法者滥用权力的同时，忽视了在法律制定阶段人性的作祟。随着人类文明的进步，人们越来越理智地认识到理性的局限性和相对性，以及立法者对现实与未来把握的有限能力。现代法治的内涵也不得不承认施法者自由裁量权的存在，期望由熟知法律、深谙法律价值的高素质的法官、行政官员运用他们的智慧和创造性思维，为纯粹法律统治补缺。于是，新的问题产生了：如何尽可能使法官和行政官员们滥用权力的倾向降低到最低限？在行政法领域，杜绝和限制行政违法的重要机制是司法审查制度，那么，法官的自由裁量权与行政官员的自由裁量权又是一个什么关系？本文就是在对这两个问题，以及由此产生的一系列问题的思考的基础上创作完成的。
　　就结构和内容而言，本文分为四个部分。
　　第一部分——“司法自由裁量权”的辨析，旨在相对确切地界定“司法自由裁量权”的涵义，并陈述其在行政诉讼中存在和运作的必要性。司法自由裁量权有两个基本内核，即自由选择的权力和附于该权力的相对模糊的客观限制标准。它与司法解释、司法立法既有联系又有区别，司法解释贯穿于司法活动全过程，而司法自由裁量、司法立法是能动的、创造性的司法解释过程，司法立法则是自由度最大的司法裁量。由于成文法内在的局限，以及因行政自由裁量而引起的行政纠纷，需要法官积极能动地予以审理，因而，行政诉讼中司法自由裁量权的存在是极为必须和重要的。
　　第二部分——司法自由裁量权的运作，本文在此首先提出针对司法自由裁量权运作的合理性标准，然后从正反两方面探讨司法自由裁量权如何运作是合理的，如何运作又是不合理的。司法自由裁量权合理运作应适当考虑的因素主要有：（1）法律规则的确定和不确定意义；（2）法律文件明示或暗示的意图；（3）法的原则和法理；（4）政策；（5）社会公平正义的价值观；（6）司法权和行政权的合理关系。司法自由裁量权不当行使的若干表现包括：（1）目的不当，滥用裁量权；（2）对法律规范的理解不正确，错误行使裁量权；（3）未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素；（4）受外部压力或影响；（5）不行使或疏忽行使自由裁量权。
　　第三部分——司法自由裁量权合理运作的保障，这一部分是在前文讨论法官如何行使其自由裁量权是合理的问题之后，继续研究如何使法官尽可能合理行使其自由裁量权的问题。保障司法自由裁量权合理运作的内部机制至少包括：（1）确保法官具备高素质和独立人格的法官制度；（2）包容­合议制、公开制、多级终审制和判例、审判合一制等的审判制度；（3）保证法院一定的人事权、财物权的司法行政体制。外部机制有：（1）宪政运动和司法独立；（2）适宜的社会文化环境；（3）法学研究与教学。这些因素及其它本文未能详加论述的相关因素，共同构成一个保障体系。
　　第四部分——改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议。本文在此指出，我国目前在司法自由裁量权运作方面存在的主要问题是：（1）意识不自觉；（2）运作过程无透明度；（3）指导原则缺乏；（4）法官难以独立裁量。针对这些问题，可供参考和选择的建议包括：（1）完善立法，加强立法解释；（2）培训法官，提高法官素质；（3）改革相关体制，确保司法独立；（4）改进司法裁判文书，加强判例指导；（5）开展对司法自由裁量的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据；（6）提高行政质量和加强对司法裁判的监督。
　　由于本文正文中引用了不少美国、法国的行政审判案例，因此，在这里，笔者还要对本文题目作两点简要说明：（1）本文所指“行政诉讼”，系法院通过司法程序对行政行为的审查活动。故它与美国法律用语中“司法审查”所指司法活动是对应的，与美国的“行政诉讼”（administrative proceedings）概念不同；（2）法国的行政诉讼是由行政法院完成的，行政法院在组织上隶属于行政系统，但是，行政法院在法官的地位、办案程序和方式，以及裁决的终局性等方面几近普通法院，故在本文中视为司法机关，其法官的自由裁量权也归为司法自由裁量权。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　第一部分　“司法自由裁量权”辨析
　　
　　一、从“行政自由裁量权”谈起
　　
　　奉“无法律则无行政”原则为圭臬的古典法治主义者，可能会震惊于当今社会这样的事实：公民的生存和幸福权利不再依赖于行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预；法律规则不再像19世纪欧洲各国的法典那样，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”， 而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”（国家事务不论巨细，皆有其伸手之地）地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力——法学家们称之为“行政自由裁量权”。无论这些先贤以及秉持与他们同样信念的人们如何诧异或惊惧，行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，它是人们改变其对政府的合理期待的一种反映。 然而，人类历史上行政专制、独裁造成的惨痛悲剧，时刻激励着人们积极、努力地找寻旨在达到行政合法、正当的途径，尤其关注以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因、可利用价值、滥用的可能性以及合理的制约手段。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面，以更严格的法律原则和规则规范其合理正当的行使。
　　行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法，是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？
　　二、“司法自由裁量权”的涵义
　　
　　“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：
　　（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
　　（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。
　　（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。
　　（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
　　（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
　　（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H. L. A. Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。