四 精神损害赔偿的法理根据
（一）适用侵犯财产权的根据
《理解与适用》认为：“因侵害财产权利造成财产所有人精神损害，原则上该所有人只能就其财产损害请求赔偿，不得就精神损害请求赔偿，是基于损害赔偿法学区分‘直接损失’和‘间接损失’的理论。精神损害赔偿的固有含义是对人身非财产损害的赔偿，在侵权的客体或侵害的对象是财产权益而不是人格或者身份权益的情况下，精神损害具有间接损害的性质，即此种损害后果不是由于侵权行为直接侵害所致，而是以被直接侵害的客体为媒介间接造成，客观上往往难以预料。按照损害赔偿的法理，对客观上难以预料同时也难以确定其范围和大小的间接损失不在赔偿之列；如果给予赔偿，将会过分加重侵权人一方的负担，在利益衡量上有失公平。”
这一理由不能成立。前文指出，人身是主体意志的载体，不包含精神。侵犯财产而造成精神损害，是间接损害。侵犯人身而造成精神损害，也是间接损害。前者通常之所以不适用精神损害赔偿，不是由于这一损害是间接损害，而是由于财产可以全额赔偿。从法理上说，因财产受损而造成的精神损害，可推定因财产之全额赔偿而平复，无须适用精神损害赔偿。例外的是，某项财产可能对财产所有人具有特殊意义，对该财产的损害给财产所有人造成的精神损害，可能因无法使财产恢复原状又无法以财产的全额赔偿而平复。此时，就应适用精神损害赔偿。《解释》规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”当然，通常精神损害赔偿的适用范围是侵犯人身权的行为，这也是一些民法学教材把精神损害赔偿问题放在人身权章节的原因。
（二） 适用侵犯人身遗存权的根据
《理解与适用》认为：“近代民事立法中一般均规定，自然人的民事权利始于出生，终于死亡，但同时也有对自然人的人身权作延伸保护的规定。也就是说，法律在保护自然人的人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后依法享有的利益，给予延伸保护。……自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉、荣誉受损的事实，不能视为其近亲属民事权利受损。法律和司法解释保护的，不是死者近亲属的民事权利。现代民法理论认为，自然人生命终止以后，继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益，损害这些利益，将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。”
所谓“人身权延伸保护”理论，主张主体在其主体资格存续期间以外，仍享有与其人身权联系的利益，需要法律保护。前引《人身权法论》和《人格权新论》关于死者名誉为死者自身利益的论点，就是这一理论的产物。前文指出，不存在“无主利益”。没有归属者的“利益”和没有归属者的“权利”同样是不可思议的。
胎儿是一个现实的生命。如果法律把胎儿视为其母亲生命的一部分，胎儿就不是主体，不享有任何权利和利益。也就是说，无法把利益“延伸”给胎儿。此时不存在权利的延伸保护问题。我国《继承法》规定保留胎儿的继承份额，但又规定胎儿如果死产，保留的继承份额按法定继承办理，说明胎儿没有主体资格。
如果法律将某项财产归属于胎儿，而不是归属于其母亲或父亲，换言之，不将胎儿视为其母亲生命的一部分，而是视为一个新的生命，胎儿就成为主体，享有权利，包括人身权和财产权。也就是说，无须把利益“延伸”给胎儿。此时同样不存在权利的延伸保护问题。
死者不是现实的存在，不是主体，既无意志，也无人身。任何行为后果都无法归属于死者。死者不存在利益问题，任何利益都无法“延伸”给死者。
总之，作为主体，本来就享有权利，无须为其“延伸”利益；不是主体，也无法为其“延伸”利益。所谓权利延伸保护的理论违背基本法理。
生命人作为主体，包括真实的意志及其载体——人身两个部分，可支配者唯自己的人身和财产。去世后，意志消灭，财产成为遗产，人身成为人身性遗存。人身遗存可分为有形遗存和无形遗存，前者包括死者的尸体、遗骸和骨灰，后者包括死者的姓名、肖像、名誉和隐私等。死者无主体资格，死者的人身遗存不是主体的存在形式，不属于人身范畴；因伦理的原因，也不能归入财产范畴；从而成为一种特殊的权利客体。侵犯死者的人身遗存可造成死者近亲属的精神损害，如，侵犯死者的名誉，未经近亲属同意解剖遗体等；也可能同时造成死者近亲属的财产损失和精神损害，如未经近亲属同意，以营利为目的使用死者的肖像。因此，法律应该象规定继承权一样，规定死者的近亲属享有死者人身遗存权。法律关于作者死后著作权继续受保护的规定，被许多学者视为权利能力终于死亡的例外。这是误解。作者去世后，作品由其继承人或作品原件合法所有人依法支配。法律保护的是继承人和作品原件合法所有人的权利。
《解释》第七条：“自然人因侵权行为而致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害……”最高人民法院副院长唐德华就《解释》之公布答记者问中，有这样的提法：“对死者人格的侵害”，“对死者人格的保护”。
自然人死后，其生前的姓名、肖像、名誉、隐私，并不随即消灭，而作为人身性遗存，存在于社会中，通常称为死者的姓名、肖像、名誉、隐私，其实是指死者生前的姓名、肖像、名誉、隐私。这种说法不会引起误解。所谓侵犯死者的姓名、肖像、名誉、隐私，其实是侵犯遗存于社会的死者生前的姓名、肖像、名誉、隐私。但自然人的人格，因自然人死亡而消灭，不再存在于社会，不属于人身性遗存。死者生前的人格，不能称为死者的人格。死者无人格，不存在侵犯或保护死者人格的问题，也不存在侵犯或保护死者生前人格的问题。侵犯死者人身性遗存，是侵犯死者近亲属的人身遗存权，不是侵犯死者的人格，或死者生前的人格，当然也不是侵犯死者的“与其生前人身权联系的利益”。
