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法律的经济学分析是专利制度合理性的基础吗?——与林秀芹博士商榷

  再次,林博士认为,专利垄断可能诱使企业改变投资方向,“热衷于投资可能获得专利的研究项目”,试图获得垄断利润。其实,这是个假问题。因为,在市场经济条件下,企业的投资方向以及投资风险由企业决定并承担,是市场经济本身具有的必然的成本。用计划经济的思维,试图用制度安排企业的投资方向,不仅专利制度做不到,市场经济的任何其他制度也很难做到。这种成本与专利制度根本无关。
  复次,林博士认为,专利制度可能阻碍技术进步。其例证乃是1883年的所谓德英关于许可的争论。这其实也是个假问题。现代专利制度不仅有合理的强制许可、法定许可制度,而且在商法领域还有反垄断制度等等制约因素,上述一个半世纪前的原始的专利制度根本证明不了其阻碍技术进步的观点。
  最后,所谓无效专利或者低水平专利问题。林博士认为,这样的专利将为社会增加不必要的成本。首先,林博士自己也认为:实践中存在大量的无效专利或低水平专利,这意味着该技术缺乏必要的创造性或新颖性,并不符合专利保护的条件。这就说明,无效专利或者低水平专利是行政机构的低效率造成的,是行政制度本身的问题,而不是专利制度的问题。任何法律制度在实践的过程中,由于都需要一定的机构来实现,必然会出现基于行政效能的矛盾。我们不能因为法院判了错案就否定法院,我们也不能因为法院判了错案就认为法院据以判案的法律制度是错误的,不正当的。其次,林博士所列举的美国无效专利的比例和数据并不能证明专利制度本身的效率问题。美国专利政策的导向是由法院主导的,专利局的政策态度可能不为法院所采纳,由此导致类似的专利无效。这是美国专利制度的一大特点。同时,我们也不难发现被专利局判决无效的专利申请被美国法院支持的例证。
  事实上,尽管我们可以从一个制度的经济效益出发对之进行合理性判断和解说,但是,有关权利的制度首先是一种政治制度,是对客观现实的承认。很多法学家都从自然权利角度论说了专利权利和其他知识产权权利存在的合理性。本人则认为专利权是资本对于获得垄断利润的客观需求的必然制度反映。从历史角度看,专利制度正在为世界各国所广泛接受,其客观性不容置疑。从制度的成本角度来否定一个制度本身是不成立的。例如,有关电信法律方面的普遍接入权原理就表明,即便是一个人住在喜马拉雅山顶,他也有权要求公共电信部门为其提供接入电信网络。其成本和收益何在?这种制度成本是为了保障人的基本权利。我们显然不能以价格来否定其权利。类似的证明还包括公权救济、外交保护等等。如果我们都用成本来衡量权利,那么权利将不复存在。


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