法律的经济学分析是专利制度合理性的基础吗？——与林秀芹博士商榷
张志成
【关键词】法律经济学 专利 专利制度 合理性 林秀芹
【全文】
林秀芹博士发表在《现代法学》2004年第4期并为《新华文摘》2004年第21期所专转载的《从法律经济学的角度看专利制度的利弊》一文从正反两个方面对专利制度进行了“经济”分析，其主要结论是专利制度总体上利大于弊还是相反没有最终的结论。而基于该文所指出的专利制度的“巨大的社会成本”，各国在制定
专利法时，应力求实现一种理想的平衡，平衡的主要内容是在给予发明创造一定独占权，确保科研和创造的积极性，同时，对于专利权进行一定的限制，允许社会公众尽可能广泛地传播和使用发明技术（据《新华文摘》2004年第21期）。
尽管林博士的论文最终的结论十分平和，而且自始至终贯穿了
专利法既有的平衡理念，但其文对于专利制度的经济学分析是不成立的，而且，该文混淆了专利制度本身的合理性问题与专利制度合理存在的前提下其自身客观矛盾的制度化缓解问题，以对专利制度本身客观的矛盾的对策来回答专利制度存在的合理性的诘难，而且该文所谓“没有结论的结论”事实上是以对于专利制度不确定的判断来否定专利制度既定的合理性和客观存在的价值。
首先，笔者认为，从内在逻辑上看，专利制度的合理性问题与专利制度本身的内在矛盾不是一个层次上的问题，不能以解决专利制度内在矛盾的对策来回答专利制度是否应该存在的问题。如果从其所谓“法律的经济分析”角度得出的结论是专利制度是不经济的，是有害的、没有必要投入的社会制度成本，那么，专利制度本身就没有存在的基础，从逻辑上自然谈不到以弥补专利制度缺陷的方法来解决这一问题。当然，通过改造专利制度来使专利制度获得一定程度的合理性可以作为思考的一条思路，但通观全文，并没有发现对于现行专利制度的基础构架进行重新设计的意图。
如果我们抛开该文的内在逻辑问题，仅从其“经济分析”角度来看，也会发现其中许多问题。
首先，关于专利制度的两面性问题，该文同意专利对于鼓励更多发明创造的积极作用，同时认为：“它可能阻碍发明创造的广泛运用”。并认为知识作为公共产品，并不因重复使用而减损价值。因此，“从这个意义上说，专利制度可能影响发明的广泛运用，从而引起巨大的社会成本”。如果我们把运用仅仅理解为把别人创造发明拿来自己使用，并产生经济效益和社会效益，那显然，专利制度可能会阻碍这样的行为，因为，专利制度禁止未经许可的“制造、销售、进口”等等行为。但是，我们首先必须明确两个前提。第一，专利制度的创造本身是应用的前提，在没有制度激励的情况下，很多发明本来就不会被创造出来，这样的情况之下，谈何应用呢？对于本不会发明出来的技术，更谈不上“运用”这一技术的“巨大的社会成本”了。第二，如果我们从信息化角度来看，从更广义的角度来理解“运用”，那么，很简单，专利制度本身加快了技术传播的速度，为后来的创新提供了绝佳的条件。任何发明人都可以利用充分公开的专利信息进行自己的研究，而且其取得“有益效果”的技术进步不仅也可以获得专利而且还可以获得法定的许可，从这个角度讲，专利制度节约了巨大的社会成本，而且促进了社会的信息化。很简单，我们可以利用林博士在文章中提供的思路和方法，来促进思维的进步，但我们绝不应该利用林博士的文章直接拿去评职称，尽管这样会节约我的“巨大的社会成本”。
其次，关于专利垄断权的垄断价格问题。诚然，在许多领域，专利技术获得了事实上的垄断经营权利，而且也使消费者必须忍受垄断价格。但是，林博士在文中的计算方法显然是不当的。她认为：“治疗爱滋病的“三合一”配方按照美国的价格，每个病人每年需要2000美元，但如果由印度的工厂生产只需要500美元，另加200美元包装费”，其他例证多类似。我想，这是个很简单的问题。调查表明，开发一种化学药物需要的费用在6亿美元到20亿美元之间，而且其中要经历漫长的实验和审批等程序，也需要巨大的社会成本，很显然，这些成本当然要由消费者分担。在不需要承担开发的经济成本和风险的前提下，任何药厂按照配方制造药物的成本都是很低的。但是，问题是，还会有哪个开发组织投入巨大的资本和精力，承担巨大的开发失败的风险去开发新药呢？
