7.见《
宪法的精神》第40页。
8.参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月第一版，第666页。
9.这是一段有趣的故事，详见[美]考文著，强世功译《美国宪法的“高级法”背景》三联书店1996年版，第33—35页。
10.见[美]波斯纳著，苏力译《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
11.法国民法典第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”见李浩培等译《法国民法典》，商务印书馆1979年版，第1页。
12.霍姆斯法官的名言:“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”语出1905年洛克纳诉纽约案的反对意见。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).
13.见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》http://law-thinker.com/show.asp?id=631
14.李猛语，同上。
15.邓正来对这一“转换”作了较为详细的论证，见邓正来著《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年7月版，第177页——220页。
附：美国银行案全文，张千帆译 (http://www.lawintsinghua.com/forum12/dispbbs.asp?boardID=16&ID=1330&page=1)
McCulloch v. State of Maryland
马歇尔首席法官 [传达了意见]
[1] 在本案中，作为被告的主权州拒绝承认由联邦立法机构制定的法律责任，原告则辩称该州议会所通过的法律无效。我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对
宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。
[2] 第一个问题是：国会是否有权成立银行？
[3] 确实，这并不能被认为是尚待解决的问题，完全不受这个国家早先对其争议的影响。现在受到挑战的原则。在我国的历史开端就被引人；它受到被许多届议会的连续承认，并已为司法机构在特别敏感的案件中所决定，被作为规定不可置疑的义务之法律。
[4] 不可否认，在比这更漫长与完全的默认之后，大胆放肆的篡权可能受到抵制。但可以想见，对于一个有疑问的问题，人类理智可能停滞，而人类的判断可能悬而不决；这一问题的决定所涉及的并不是自由的伟大原则，而是那些都同样是人民代表的权力之调整。如果这一问题不被政府实践所解决，那么它也理应从该实践中获得相当深刻的印象。
宪法被立法行为刻意制定，对其信心已产生巨大的财富，因而对
宪法的阐述不应被轻易忽视。
[5] 根据现行
宪法，第一届国会行使了现受争议的权力，成立美国银行的法案，并未突然袭击一个天真轻信的立法机构，或在未受注意时“瞒天过海”而获得通过。它的原则获得其支持者的彻底理解，并受到具有同样热诚和能力的反对者之抵制。先在公正和公开的辩论场合、后又在行政部门遭到抵制，它的支持者最终说服了思维纯正与理智的国人，并使之成为法律。原来的法律未被延长而过期后，政府面临窘困。这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士；于是现行法律得以通过。因此，要宣称如此生效的法律不受
宪法的任何支持，因而是冒昧与显见篡权，确实需要非同一般的勇气。*
[6] 这些看法是正当的，但它们并不是在下列印象之下才提出的，即假如问题是全新的话，将发现法律和
宪法不可调和。
[7] 在讨论这一问题过程中，马里兰州的律师认为，在解释
宪法时，这项文件应被考虑为来自具有独立主权的各州，而非来自合众国人民。中央政府的权力据称受到了独一无二的真正主权——各州政府——之委托，并且只有从属于各州之下才能获得行使。
[8] 要支持这样的主张，无疑是困难的。制定
宪法的大会确实是由各州议会选出。但他们所交出的文件只是一项提案而已，没有约束力，也没有任何人主张它有约束力。它被报告给那时存在的合众国国会，并提请它“可根据各州议会的建议，被交给以各州人民选择的代表大会，以获得其同意与批准”。这一程序获得了采纳；且通过制宪会议、国会和各州议会，
宪法文件被交付给人民。他们以唯一能使他们对这一议题采取安全、有效与明智行为的方式行动，即通过大会集会。确实，他们是在各个州举行集会——他们还能有什么地方集会呢？从来没有任何政治空想家如此疯狂，以至会设想要取消分割各州的界线，把美国人民融为一体。因此，当他们采取行动时，他们在各州采取行动。但他们所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成为州政府的措施。
[9] 从各州举行的批准会议中，
宪法获得了其全部的权威。这个政府直接来自人民；它在人民的名义下，得到“制定与建立”；且它的制定是“为了形成一个更完善的联邦，建议正义，保障国内安定，提供共同防御，促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代”。各州根据其主权能力对此的同意，隐含于召集大会并把该文件交给人民[之行为]。但人民完全有自由接受或排斥之；并且他们的决定是最终的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采纳的
宪法具有完全的强制效力，并约束各州主权。
[10] 有人提出，人民已经把他们的所有权力上缴给州的主权，再也没有任何权力可给。但在这个国家，他们是否可以重新获得并修正授予政府的权力，当然不是一个尚待解决的问题。假如联邦政府是被各州创造的，它的合法就更值得怀疑。被委托给各州主权行使的权力将由各州自己行使，而不是由它们自己创造的一个不同并独立的主权来行使。对于联盟(league) 例如联邦的形成，各州主权一定是有权能的。但“为了建立一个更完善的联邦”，人们认为有必要把这种联合转变为一个有效的政府，具有巨大与最高权力，并直接针对人民行为；这时，所有人都感觉到并承认有必要使这一政府起源于人民，并直接从他们那里获得其权力。
[11] 因此值得强调（不论这一事实对本案的影响是什么），联邦政府乃是真正的人民政府。无论在形式还是实质上，它都来源于人民。它的权力来自人民的授予，并为了他们的利益而直接在他们之上行使。
[12] 所有人都承认，联邦政府是具有列举权力的政府。它只能行使授予它的权力，乃是如此显然的原则，以至不需要其开明的朋友们在它取决于人民表决的时候认为还有必要坚持。这项原则现在已受到普遍承认。但有关实际授权的范围，乃是不断出现的问题，并且只要我们的体制仍然存在，它就可能出现。
[13]在讨论这一问题时，必须看到联邦与各州政府之间互相冲突的权利，且当它们发生抵触时，相应法律何者超越[的问题]必须获得解决。
[14] 如有一项主张能赢得人类的普遍赞同，它就是：尽管联邦政府的权力是有限的，但在其行动范围之内，它却是至上的。这似乎是其性质所导致的必然结果。联邦政府是所有人的政府；它的权力受到所有人的委托；它代表所有人，并为所有人而行动。虽然任何一州可能想控制其运作，但没有州愿意允许其他州去控制自身。联邦政府能够在其成员之上行使权力，也就必然能够约束其组成部分。但这个问题并未仅被诉诸理性：通过规定“本
宪法和按照它制定的合众国法律，应是国土的最高法典”，且要求各州议会的成员以及各州的执法与司法分支的官员对它给予忠诚宣誓，人民已明文作出决定。
