在看到判例法的上述优点的同时,也应指出,判例法存在下列不足:
第一,由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术,(注:区别技术(distinguishing technique):在一个先例中,一般包含有“判决理由”和“附带说明”两部分,其中前者是必不可少的。在“判决理由”中引伸出来的规则才具有法律约束力。由于这两部分在先例中一般并未明确指出,并且两者的划分也不是固定的,因此必须作出区别。区别时关键是要通过将面临讼案的事实与行使的事实相比较,找出行使中相对面临的讼案来说明什么是实质性的事实,再据此推论“判决理由”,因此“判决理由”以实质性事实为基础,是对实质性事实的法律陈述。在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术。)论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第二,判例法毕竟是从个案中总结出来的,而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反
宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照
宪法规定,在州法院是不可采证的。”[7]然而,就在这个判例通过不久, 人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。