对判例法的几点思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起，《最高人民法院公报》经常选登典型案例。但不能说这些国家就存在判例法，因为在这些国家，判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。正如意大利学者所指出的那样，“尽管在实践中，最高法院充分建立在全部事实基础之上的判决的权威性是不可低估的，它对于各级法院的法官在如何解释和适用法律上具有引导作用。但是判例不是意大利刑事诉讼的法律渊源，在意大利，即使是最高法院的判决也不能在实体问题上约束法官。”[2]在这些国家，判例只能作为指导法官解释既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎样运用判例解释法律，都不得同制定法相抵触。
　　最后，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，在其他国家不可能存在判例法。因为，判例法的形成与英国法律制度的传统密切相关，具有特定的历史条件，离开这种特定的历史传统和条件，就没有判例法可言。国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法，并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，将其称为“判例法时代”，[3]这种观点过于牵强，因为从总体上看，这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法，其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。
　　　　二、判例法的产生和发展
　　在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。（注：西方将判例法称为普通法（Common Law），也就是通行于全国的意思，即对全国的法院都适用。）因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。