意见是指从观察的事实中得出的推断,而推断则是从被证明的事实中得出的合理联系。显然,鉴定人对事实材料的鉴别分析是一种推理判断形式,因而可以把鉴定结论归为意见证据。依据英美的证据法理论,证人只能对其亲身体验的事实作证,提供裁判者认定事实的材料,若允许其陈述意见或推理,则超越了证人本身的职能,侵犯了认定事实的裁判权。因此,对于意见证据一般不予采纳。但是,“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或者确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”(规则第72条)[8](P117)也就是说,作为意见规则的重要例外,专家证人的意见(鉴定结论)可以采纳。这是因为鉴定人的推理是以自然科学知识为基础进行的,相对于普通证人凭借个人感觉和经验所为的推理更具有客观性和准确性,法律上才把鉴定结论视为科学的证据而同普通的意见证据区别对待。当然,人们运用科学知识并不必然能得出科学的结论,“专家证人的意见并不好过它所基于的理由或实验数据”。因此,就必须对鉴定主体的资格加以严格要求,使其具备过硬的专业知识,从而保证这种意见性结论的科学性。也就是说,法律通过对鉴定人专业素质的事先考核,就同时概括地承认了其意见的可采性,从而使鉴定结论获得了证据法上的意义。
(二)鉴定结论的效力
司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质,它只具有分类学上的意义,表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以,司法鉴定只是当事人收集证据的活动,鉴定人的判断并不是法官的判断,鉴定结论也只是证据形式的一种,不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据,“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力,都必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位”。[11]因此,“司法鉴定只具有科学性,没有所谓权威性,二者不可划等号”,[12]其科学性只是赋予了其证据能力,究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必须加以证明的东西(这是每一个案件中的法律要求)与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中,必须将这两者区别得十分清楚。”[13]但是,在我国法律中却有规定因工伤提起的赔偿诉讼要求有伤害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件,以及医疗事故纠纷必须有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。②这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件,实际上赋予了鉴定结论高于其他证据的地位,在理论上是不适当的。
(①即使是自由心证,法官采纳证据也并非是随心所欲。在鉴定结论的采用标准上主要有两种观点:一是“普遍承认标准”,即一项鉴定结论所依据的原理和方法的科学可靠性必须已经在该科学领域内得到了普遍的承认,否则法官便可以不采纳该鉴定结论或者贬低其证据价值。二是“实质证明标准”,即一种新的理论和方法只要得到了实质性证明即可采用,证明的方式可以是公开发表的学术论文或专著。参见:何家弘.司法鉴定导论[M].北京:法律出版社,2000.106-107.在美国,根据弗赖伊规则,专家证据可以采纳的唯一条件是:推论得出的出发点已经充分确立,在它所属的特定领域获得广泛接受。1993年,根据最高法院的判决又形成了多伯特规则:对科学知识的采纳必须具备可靠性和有效性。②值得注意的是,诉讼法中并没有这些要求鉴定程序前置的规定,相反这些规定来自于一些部门规则(譬如卫生部《
医疗事故处理办法》),可笑的是作为司法机关的法院竟然放弃高一级别的法律而屈从较低层次的部门规章,这体现了司法权在我国的弱势地位,也有学者称这种现象为“行政权对司法权的挤压”。)