笔者认为,为了保证鉴定人的中立性、客观性和鉴定结论的准确性,我国鉴定体制改革应该走“一元鉴定体制”之路,首先必须把公检法内部等具有官方色彩和背景的鉴定机构剥离出来,建立面向社会的独立的鉴定体系;其次,成立类似律师协会的行业管理组织,在执业上对鉴定人实行统一管理,比如进行资格认定、执业监督、考评奖惩等,鉴定人可以是鉴定机构中的专职人员,也可以是科研、高校中的兼职人员,但是必须独立于司法机关。否则,即使有了严格的鉴定人选任资格,如果这些鉴定人仍然隶属于各诉讼职能主体的话,其独立性和公正性的目标委实难以达到。在“一元鉴定”体制下,任何单位或个人想要进行鉴定,必须首先向鉴定管理机构提出申请,经批准后,再由委托人从鉴定人名册上自由选择具体的鉴定人员,并订立委托鉴定协议后,方可开始鉴定。
公正和效率是诉讼追求的但却经常处在矛盾中的两大价值。建立“一元鉴定”体制,在很大程度上是牺牲了诉讼的效率而追求公平的价值。然而,在刑事诉讼中,某些案件情况紧急,需要及时进行科学的鉴定工作,此时诉讼效率应得到首要的关照。因此,可以在侦查机关内部设立“侦查实验室”以应付急迫的鉴定事项,也可以处理一些无需进行鉴定的技术问题,为侦查工作的顺利开展提供科学支持。需要明确的是,侦查实验室的结论不是鉴定结论,不具有证据的性质。要想使侦查机关内部技术人员所作的科学断定获得证据能力,必须在事后按照有关规定申请进行鉴定,经过鉴定人的审查并签名确认后,方始获得证据能力,并得以在法庭上出示,接受质证。也就是说,严格的鉴定权主义要求鉴定权专属于鉴定人,除此之外,其他任何“专家”的“意见”都不具有证据的可采性。
关于鉴定启动的另外一个重要问题是启动鉴定的钥匙掌握在法院手里,亦或赋予双方当事人?首先,法官在诉讼中应是消极中立的第三者。他“既要听取隆著者,也要听取卑微者”,本身不负有查明事实的积极义务,当然也就没有提出证据的责任。只有当事人,才负有提出证据并说服审判者的责任。而鉴定结论是证据,鉴定人属于证人,那么由当事人启动鉴定程序并提供鉴定人乃是诉讼的应有之义。但是在我国,按照最高法院《
关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》的有关规定,法院可以指派或聘请有关专门的人或机构进行补充鉴定或重新鉴定。①很明显,这种规定不符合诉讼的基本法理,不利于客观地对鉴定结论进行认定。其次,基于诉讼平等的要求,双方当事人在诉讼中享有平等的诉讼权利并承担诉讼义务,因此鉴定的启动权应当公平地赋予诉讼两造,这是程序正义的基本要求。然而,依照我国现有法律的规定,犯罪嫌疑人、被害人一方只能对鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的申请,并且最终的决定权仍然属于侦查机关和法院;②而另一方面,公安机关和检察院则可以根据需要自行决定司法鉴定事项。③这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区别,也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产,带有浓厚的职权主义色彩。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖,在制度设计上也与我国“审判方式”向对抗式迈进的思路格格不入,在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等许多的问题。它是当下我国鉴定制度倍受指责,成为众矢之的的根源所在,应该在司法改革中加以摒弃,并按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。
然而,由当事人委托鉴定的一个最大弊端就是容易导致鉴定的滥用。据调查,在德国一州法院审结的民事案件中,指定了一名或数名鉴定人的案件有439件,没有利用鉴定的案件为329件,在作为下级法院的地区法院,前者为274件,后者为338件。[10]而在美国有些州,甚至发展到了即使是脚被踩了,当事人也要请专家来鉴定一下疼到什么程度。这一方面使得诉讼成本大为增加,诉讼中的“鉴定大战”成为常态。而且,在这种情形下,事实审理者往往难于衡量证据的份量,“当两个专家意见完全相反时,衡量将无从进行。法官的决定不再针对经证据证明的事实,而是以他相信哪一个专家为依据,即凭对专家的可信性所作的结论作为事实断定的依据。”[6](Ｐ97)另一方面,当事人出于自身诉讼利益的考虑,往往不是为了澄清争执事项去找最佳的鉴定人,而是为他的案件找最佳的证人,“双方指定的专家证人意见不一致。他们的意见没有理由会一致……。取得专家证据的方式造成无从把科学意见的公正结果交给法院……。当事人有时找到六个证人。他征求他们的意见,发现三个人的意见对他有利,另外三个人对他不利。他就请三个对他有利的人为他作证。对方当事人使用相同的方法。法院无从从专家那里得到帮助。”[6](Ｐ96-97)
