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(三)鉴定主体之诉讼地位
证人,是向法庭陈述自己所亲身体验的事实,以提供裁判者所缺乏之体验,协助其获得可以进行案件事实推理的基础材料。而鉴定人是依其学识和经验报告其对特定问题所作鉴别和断定之人,其作用在于补充裁判者科学法则方面的知识,协助其进行案件资料价值的判断。因此,鉴定结论与证人证言对于法庭认定案件事实,做出结论而言,并无本质上的不同之处。鉴定人和证人只是在所掌握的知识上有所不同,但他们均是作为人的证据方法来认定事实的第三人,具有共通性。②因此,对于鉴定人诉讼地位的界定,应该立足于证人,可以称之为鉴定证人(相对于普通证人而言),所享有或承担的诉讼权利义务适用有关证人的一般规定。③这样,鉴定人作为证人的一种,必须出庭,讲明鉴定过程,解释结论,并接受交叉询问。这就在一定程度上降低了鉴定结论的神秘主义,并促使鉴定人认真对待,不敢弄虚作假。同时,交叉询问作为“发现真实的最好装置”,使得双方当事人的鉴定证人和鉴定结论在法庭上接受反复考验,从而使真理越辩越明,也使得裁判者能明察秋毫,不为虚假的结论所迷惑。
当然,提倡鉴定人作为证人的诉讼地位,并非是模仿英美的“专家证人”制。在当事人对抗的诉讼构造下,双方当事人都会设法找到能够为自己主张提供根据的鉴定人,以最大限度地利用有利于自己
(①而且科学家总是努力利用数字的精确性来壮大声势,增强其权威性,因为量化的东西更能帮助圈外人获得力量或帮助圈内人抵制强烈的质疑。②参见:陈朴生.刑事证据法[Ｍ].台北:三民书局,1979.110-112. 但是两者在协助裁判者认识案件事实的基本特性上是一致的,而且对当事人而言,利用鉴定结论和证人证言的目的和意图也没有性质上的差别。所以,这些概念上的细微区分在学理上的意义远胜于实践,没有必要把鉴定人从证人中独立出来作为另一种诉讼参与人。③大陆法系中,一般明确区分鉴定人和证人,并赋予鉴定人较高的诉讼地位,比如法国遵从“鉴定人是关于事实的法官”这一古老法谚,把鉴定人作为“科学法官”,而德国的诉讼制度则把鉴定人的性质理解为法官的助手。确实,鉴定人和证人在裁判作用、认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有许多不同之处。)
的鉴定,于是法庭上的鉴定大战势必难免。而某些鉴定人则为了获得更多的报酬,不惜违背科学原则向己方当事人提供有利于其主张的鉴定,于是鉴定腐败的现象也由此而生,这些现象都是鉴定制度的异化,也是对抗制下陪审团审判的副产品,应当引以为戒。而笔者这里所言的鉴定证人是基于向国家尽义务的责任观,本着良知和理性,在客观公正的立场上运用其专业知识,协助法官认定事实。鉴定证人有着独立的诉讼地位,不依附于任何一方当事人,而对鉴定人资格的严格考核和限制,提高其社会地位则正是保证其独立性和公正性的一个重要措施。
三、鉴定对象
鉴定的对象是特定的专业问题,与普通证人为审判提供“评价之对象”不同,鉴定是补充法官认识能力不足的一种“对象之评价”。鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程,在这一引申推论过程中,鉴定人的主观性是不可避免的。因此,为了保证鉴定结论的准确性,除了对鉴定主体提出严格要求外,还应为鉴定人开展鉴定提供便利的客观条件,包括详实的数据材料,以及赋予一定的处分权等等,使得其推断建立在更加完备的事实资料上。
有学者认为,鉴定所依据的事实或数据主要有三个来源:一是鉴定人的观察或者传闻;二是委托人在庭外向其提供的数据资料;三是在法庭审理中向其提出的假设性问题或者使其出庭审理,听取证言。[6]由此可见,鉴定所依据的事实或数据都是一些没有经过法院认定的事实和材料,鉴定人只能以假定的资料作为其意见的基础。对于诉讼中的假设,Wigmore曾经说过:“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一,但是被笨拙的人不当地使用,被聪明人滥用,以致实际上阻碍真相之发现”。[7]因此,在美国,允许科学专家依赖传闻证据,专家们可以依据作为证据不足采信的数据确定自己的观点,前提是这些数据被某一领域的专家合理利用,形成对某一问题的观点或进行推理(《美国联邦证据规则》第703条)。[8]
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