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强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必须回答:一是有些由特定机构作出的鉴定,鉴定单位以及该单位的公章到底起什么作用?笔者认为,鉴定单位以及该单位的公章只是起到一个确定鉴定人能力和水平的作用,因此即使是单位出具鉴定结论,也必须有鉴定人的签名;二是有些鉴定,当一个单位同时有几个人参与鉴定,而这些鉴定人的意见不完全一致时,应如何处理?显然,如果承认法人或单位可以作为鉴定主体,那么当这些鉴定人的意见不一致时只需按照少数服从多数的原则出具统一的鉴定结论即可;而如果强调鉴定人只能是自然人,那么在鉴定人之间意见不一致时,则应当按照各自的意见分别出具鉴定结论。笔者认为,从鉴定结论的科学性出发,后一种做法才是正确的。
(二)鉴定主体之选任
随着人类认识能力和科学技术的进步,人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以实现其证明价值。所以,司法鉴定的技术和方法便迅速发展起来,并逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色,人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的科技含量,实现司法公正。
鉴定结论是客观性和主观性的统一体。其所运用的科学知识具有客观性,但是由于科学及技术本身的发展程度不高,还存在着许多不完善和不精确的因素,由此而导致鉴定结论的误差是主观上无法避免的,这只能由科学技术的发展来解决。鉴定结论的主观性是指鉴定主体存在着的主观因素,由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同,必然会导致鉴定结论的差异,这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。而且,“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来到法庭上,这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证,因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。”[4]因此,对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就难以发现其中无意的或者有意的错误,即使有所察觉也不敢妄加评论。于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。①这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论的“寡头统治”,从而影响甚至左右整个诉讼结果。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话,那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官,以达到有利于自己的诉讼目的。这样,不光是科学的严肃性受到了践踏,诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。所以,要想保证鉴定结论的科学性,必须从控制主观性上入手:对鉴定人的资格严加要求,防止学识或品质低下的人进入到鉴定人的队伍之中,以科学之名行不法之实。
因此,笔者认为,我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系,采取严格主义的做法,建立专门的鉴定人制度。首先,由有关机构通过特定的考评和登录程序,然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册,并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容,以供法官根据需要从名册上选任需要的鉴定人。也有学者把这种制度概括为“鉴定权主义”,即法律把鉴定权授予固定的个人,鉴定人名册以外的人无鉴定权。但是,现代科学的发展日新月异,新的技术部门不断涌现,新型诉讼也不断产生,这就很有可能出现一些新问题需要专家的帮助,但却超过了鉴定人名册上所列的专业。所以,采取严格主义的做法有滞后性,往往不能跟上时代发展的步伐。为此,应该赋予法官指定未在任何名册上登记的自然人进行鉴定的权力,当然法官必须说明做出此种选择的理由。相比而言,英美在鉴定上采取“专家证人”制,专家证人(Expert Witness)是指熟悉某一学科、技术或专业问题,或在某一领域有过特殊训练的人。[5]“专家”所涉及的知识领域不限于科学和技术,而是扩大到一切专业知识,只要是“有技巧”的证人,例如银行业者、评估师甚至汽车修理工都可以作为专家证人出庭。这种宽松的自由鉴定主义对鉴定人资格事先不作限制,其资格审查是通过庭上的交叉询问,由法官判断专家的适格性。这种做法是与当事人主义的诉讼构造及陪审团决定案件事实的制度相适应的,在没有相配套的制度保证下,盲目的采取“专家证人”制度是及其危险的做法。
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