社会成员遵守制度的成本可以表现为对制度的依赖和对自身原有生活方式的转变,无疑这种成本是附加的额外成本——至少遵守原有制度不会出现。事实上不仅遵守制度需要巨大的社会成本,而且一旦制度不适应社会存在,那么制度造成的风险也必定是社会成员承担。这种成本和风险都可归为制度造成的负担。显然,这种负担并不尽然合理。
3、 创设新的制度意味着新的规则的产生,必定会对原有制度、规则造成重大的影响。以制度创设的最重要方式——立法为例。一种制度一旦以立法的形式被创制,便意味着其已经获得了国家强制力的保障。在制度的推进过程中,新的制度比起原有制度会更具有权力因素,因此也更容易被确立为国家倡导的主流规范。然而,这种主流地位的确立并不意味着其被接受程度的主导地位。因为很多时候新的制度因为时间或者空间的错位,并不一定会带来制度所期望的预期效果,相反却可能会对原有秩序造成巨大的摧残,导致社会的无序,从而使社会主体对制度不信任。正如费孝通先生所言:“法治的好处未得,而破坏礼治的弊端却先发生了”(《乡土中国》,1985,59页)。以最近发生的各地治理流浪乞讨人员为例,原有的《收容遣送办法》尽管弊端甚多,但在此制度下流浪乞讨人员的基本权利还大体能得到保障,而在孙志刚事件之后,在社会各界的整体努力下,新的《救助管理办法》出台。各地在本着贯彻新法规,保障流浪乞讨人员及时得到救助的精神下,充分发挥政府的“人文关怀”先后出台了各地的具体治理细则,却将流浪乞讨人员寻求自我救济的基本权利以制度的形式合法的进行了限制。用鲁迅先生的话就是以前是“暂时做稳了奴隶的时代”现在却是“想做奴隶而不得的时代”了(《灯下漫谈》,《坟》)无秩序胜于恶秩序,在这种情况下,与其让新制度产生更多的弊端,倒不如让社会原有的秩序去规范主体之间的行为——至少这样不会导致社会成员对制度、对法律的不信任,对其自身法治观念的削弱。
制度的发展是主体摆脱其原始本能的存在而不断开拓其社会性的标志。因此,任何一种制度都应该社会主体自身经验与规则积累的结果。在理论上可以对某种制度做出有预见性的建议或者展望,但必须注意制度自身可能存在的弊端。同时也应该看到制度的建设是一个实践性事业,对制度的创制应该采用一种“具体法治”的方式,从最基本的建设性行为做起,逐步积累制度生效所需要的土壤。只有这样才能使社会主体对制度形成观念上的认同,做到对制度的遵守,从而真正发挥制度应有的作用和绩效。
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