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谁堪称世界级的法学家

  四、中国有没有法学家?
  如果说们说中国没有严格意义上的法学家,那么,从一颗朴素的爱国心角度上讲,这是件伤心的事,从狭义的民族自豪感上讲,这是件羞耻的事。以比较法的观点来看,颇具特色的中华法系是一世界重要法系之一,虽然它是一个正在消失的法律传统,只是一个历史上曾经有过辉煌的残片。中西法律传统如此反差,叫我们常常是无法下手进行比较。现代中国人也做过比较,孔子之于柏拉图,韩非之于马基雅维里,康梁严之于孟德斯鸠,孙中山之于卢梭,他们的理论在形式上有着惊人的相似之处,前两者有着超时空的联系,后两者还有理论上的渊源关系。外国人也研究中国法。按照孟德斯鸠的分析,中华帝国是一个专制的国家,偶然带有点君主制甚至共和制的特点。韦伯专门研究过儒教和道教,还将儒教与印度教、天主教和新教放在同一个层次上进行比较,但是他的结论是新教可以发展成资本主义,而儒教不能够发展成资本主义。其中的一个原因就在于中国从来就没有出现过法律的职业和专门的发法学家 昂格尔也研究过中国法,只是他将西方国家法律发展视为法治社会的一个极端,将中国法视为法治社会的另外一个极端,他说,唯有西方社会才独特地成为一个法治的社会,而中国则是不能够成为一个法治社会的典型。
  中国有没有“法学“和”法学家“?从广义上说,不能够说没有,先秦诸子百家都论及过法律,儒家对法律与道德的观点,道家对法律与自然的看法,法家对法律与政治的论述,其理论之系统、观点之鲜明、影响之巨大,不亚于西方19世纪自然法学、分析法学、历史法学的理论论战,也不亚于20世纪法律实证主义、道德法哲学、批判法学和经济分析法学之间的如火如荼的理论战场。封建正统法律思想之儒家的伦理法律思想不能够说不具有特色,不能够不说代表了中华法系本质的特征。曾经就有一个学生问我:如果你如此区分法学家和法哲学家、如此区分西方法学家模式和中国法学家模式,那么你如何解释法家之韩非子和儒家之荀子?的确如此,鲜明的法律观点,他们有;系统的法律理论,他们也有;与政治生活保持一定的距离,他们也做到了。人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系,估计西方之柏拉图和亚里士多德也自愧不如,柏拉图之《法律篇》也只有法律制度的描述,而无法律理念之阐述,亚里士多德之《伦理学》,只把法律视力为政治的一个副产品。如此欣赏西方法律制度与法律理论,而对中国固有的法律传统如此漠视,多少带有一点西方法律思想的中心论。但是,我仍然要说,可惜的是中国的法律理论之法统断裂了,而柏拉图和亚里士多德的法律思维被西方后世的学者延续了。12,13世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造了西方的法律传统,西方法律思想传承了下来,法律学成为了科学,法律成为了职业,社会与国家发生了分离,法治与强权保持了距离,而这些,中国是没有的,先秦出了一个荀子和一个韩非子,以后也没有再出过。自从董仲舒之后,中国就没有了思想家,中国人的思想禁锢了,发展停滞了。只到清末,中国人不得以讨论中西方法律的差异,不得意考察西方发法律和法学,出了个沈家本和武廷芳,如其说他们是法学家还不如说是封建法律政客,如何设计新时期下中国的法律,他们有他们的贡献,而在法律思想方面,要么是几千年不变之儒家传统,要么是拾西方17、18世纪的牙慧。中国就没有法制的传统?肯定有;中国有没有法治的传统?肯定没有。如果中国历史上从来就没有严格意义上的法律职业和法治的实践,我们怎么能够说我们历史上存在着许多的法学家呢?如果说有的话,也只是的类比意义上存在着法学家。这里法制与法治的区别,正如同孟德斯鸠所言,君主国有君主国的法律,共和国有共和国的法律,共和国的法律保障了人民的自由和权利,而君主国的法律则是君主实行暴政的工具。


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