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谁堪称世界级的法学家

  随之而来的问题是,专司法律的人是否可以称之为法学家?如果如此,那么法学家应该要从古罗马开始了,帝国初期的萨宾派和普鲁库鲁斯学派就可以构成历史上最早的法学家集团了,更不用说那些解答法律问题、提交法律文书、其著作后融为查世丁尼国法大全的帝国五大法学家了。但是,这样的法学家与我们今天所期望的法学家毕竟存在着巨大的差距,他们对法律的认识尚停留在对法律具体问题的解答,远非那种理论体系、明晰概念原则的法律科学 。与其称之为法学家,我宁愿称之为法律家,也就是类似于中国历史上的那些律学家。
  这种法律家存在于世界上任何一个国家,就西方国家而言,古罗马有盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗和德莫斯蒂努斯,英格兰的格兰维尔、布拉克顿、科克和布拉克斯顿,法国的包塔利斯冈巴塞莱斯,德国的温德夏德,等等,所有这类法律家都在西方法律史上留下了宝贵的遗产,都为各国的法律发展建立了不朽的功绩。但是他们不是法学家,或者准确地说,他们不是法哲学家,他们对法律没有或者缺少必要的哲学思考,没有提出关于法律的一般理论,也很难说他们将那个时代法律的理念融合到他们的法律实践,他们对人类的法律遗产也并非高于中国古代的李悝、商鞅、薛永升和沈家本。他们都是中西法律史上的明星,但是他们都与西方步入法治社会和中国没有走上法治社会没有直接的关系。他们一方面是法律的专家,一方面同时是政治的官僚,当政治与法治精神发生冲突的时候,他们牺牲了法律成全了政治。或者,他们有着职业的精神,将他们的毕生精力贡献给了法律活动,他们对具体的法律制度有着精深的理解,可惜的是他们没有形成对法律的一般理念,没有系统的法律的理论,没有自己对于法律的一般理论,我们就不能够称他们为严格意义上的法学家。一个典型的例证是英国的梅因和梅特兰,对于英国法的知识和贡献,梅特兰高于梅因,但是对法律理论的贡献梅因高于梅特兰,中间的原因也许在于梅因不仅仅研究了古代法,而且在此基础上提出了法律发展的一般模式,提出了“从身份到契约”的一般命题,比较了古罗马法、英国法和东方法律的古代制度,提出了东西方法律发展的不同模式。法学家不仅仅是法律家,而应该是那些有思想的法律家,是那些能够在人类思想史上留下一些印记的法学家。法律家出产的是法律,而法学家出产的是法律思想。
  法学家仅仅指法哲学家?还是包括专门学科的法学家?截然区分两者似乎会遭人反对与攻击。真正的法学家应该是既对法律活动有着专门的知识,也对法哲学有着独到的见解。格老修斯之自然法与国际法,孟德斯鸠之理性主义与宪政理论,萨维尼之历史法学与罗马法,霍姆斯之实用主义与普通法,波斯纳经济学与侵权法等等,都是法哲学与法律部门法绝妙的结合。法哲学之哲学与法学,哪个在先哪个在后?这是一个先有鸡还是先有鸡蛋的问题。抽象地讲,法哲学提供指导,法学提供材料,或者,法学提供养料,法哲学给以总结,一系列哲学史的理论争论浮现脑海,柏拉图说,桌子的理念先于桌子的实体,我们传统上称为唯心主义,黑格尔说,猫头鹰只有等到黄昏的时候才起飞,意思是说哲学的东西总是滞后于事物的发展,马克思认为资本主义的发生源于社会经济结构的变化,而韦伯说唯有新教伦理才可以发生资本主义精神。从思想史的角度说,先有哲学然后有法哲学的学者不在少数,黑格尔应该算是一个典型,法哲学是哲学的一个部门,是他明确的说法,于是法哲学只是他客观精神的一部分;而在现实主义法学和批判法学看来,法学根本就不能够成为一门科学,以奥斯丁的分析法学和德国的概念法学只不过是法律的神话。有太多理论的争论,没有更多的一致意见。不过,从法律人的感觉和爱好上讲,我们宁愿相信法哲学应该源于法律的活动,而不是相反,法哲学应该是对法律活动的一种总结和提升,而不应该是哲学到法哲学的一种演绎。因为这个缘故,我们把对法律有过一定研究的哲学家、伦理学家、政治学家排除出纯粹法学家的阵营,除非他将其他科学包括哲学与法学放置于同一个平台上,对法学有了独到的具有震撼力的认识与表达,我们才称其为真正的法学家。这叫我们想起了康德的“法理学”和“权利的科学”的区分,前者指的是法律的知识,而后者指的是法律概念。在他看来,纯粹的权利科学高于法理学。


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