但传统民法中毕竟存在上述人格限制的内容,因此传统民法不完全是权利本位,而是不完全权利本位。如果说从传统法律到近现代法律是从义务本位到权利本位,那么,从传统民法到近现代民法是从不完全权利本位到完全权利本位。
把从个人本位到社会本位的发展过程概括为“从契约到制度”,是值得商榷的。契约本身就是制度,就是法律规定。古今中外没有不受法律规定的契约。《法国民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意为之。”学界公认,这条规定创立了契约自由原则。然而,根据这条规定,契约并非绝对自由。首先,契约必须依法成立。其次,即使依法成立的契约,如存在法律规定的原因亦可取消。再次,即使依法成立并且未被依法取消的契约,也必须以善意为之。因此,所谓的契约自由,从来就是相对自由,不是绝对自由。
20世纪以来,法律加强了对契约自由的限制,但目的不是否定契约自由制度,而是使当事人双方的人格在事实上处于平等地位。这正是契约自由制度的本来宗旨。契约自由制度是自然人民事人格的主要体现,契约资格属民事人格,否定契约自由制度就是否定人格。人类还远没有走出契约时代。梅因的名言:“从身份到契约”,涵盖了法律的全部历史,从法律的产生直至法律的消亡。
有学者认为:“现在看来,社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义……而在20世纪的社会经济生活中,作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之,发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20世纪的法官、学者和立法者,正视当事人间经济不平等的现实,抛弃形式正义观念,而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求,学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则,近代民法思想坚持形式正义的观念,只须当事人达成合意,即可成立契约,法律的任务就是确保契约的实现,至于合意基于何种情事、何种前提,内容是否公平,均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动,均不影响契约的效力,法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而二次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件,如战前订立的契约战后来履行,约定的金额在战前是一笔巨大的财产,而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值,如果严格按照契约履行将对当事人一方显失公平。于是,法院创立情事变更原则,强行干预、变更契约内容,以实现实质上的公平正义。”
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