古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容,称义务本位。近代以来,一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容,称权利本位。有学者因此认为,所谓民法的本位,指民法的基本观念、基本目的、基本任务、或者说“以何者为中心”。 据此,所谓法律的本位,应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务,或者说“以何者为中心”。
然而,权利和义务是相对的概念,确认义务和确认权利实际上是一回事。如果换一个角度,古代的主要规定义务的法律,完全可以视为主要规定权利的法律。不仅如此,如果作些技术处理,古代的主要规定义务的法律,完全可以具有主要规定权利的形式,即以主要确认某些社会成员的权利为基本内容。果真如此处理的话,处理后的法律究竟是义务本位呢,还是权利本位呢?
主张法律的本位指法律的基本作用,只能说是描述了法律的本位问题的现象,没有涉及这一问题的本质。如果从本质上分析,所谓法律的本位问题,其实是指法律的直接根据,即立法理由:法律根据何种理由而立?或者说,由何种观念派生?古代以规定义务为基本内容的法律,与近现代以规定权利为基本内容的法律,两者之间这种形式上的差别,反映了两者的立法意图的对立。这是本质的不同。
义务本位认为:生命人在社会中各有其不同的身份,不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务,来确认他们的不同身份和等级。因此,义务本位就是身份本位,等级本位。亨利·梅因曾经指出:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人''不断地代替了‘家族'',成为民事法律所考虑的单位。”梅因把这一过程概括为“从身份到契约。”因此,义务本位也可称家族本位。义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。因此,义务本位实质上是非人本位。
权利本位认为:人来到世上就是来做人的,生命人各个体都享有做人的资格。因此,生命人进入社会的资格平等,也就是人格平等。生命人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定生命人的权利,实现生命人的人格。权利本位的法律的实质是:法律确认所有的生命人都享有人的资格,其实就是承认所有的生命人都是人。因此,权利本位实质上是人本位。
法律的发展史是“从身份到契约”,即生命人从人格不平等到人格平等的历史,也就是从义务本位到权利本位的历史。有学者指出:“但所谓社会本位之法制,亦仅权利本位法制之调整,绝非义务本位法制之复活。” 这是正确的。但社会本位是如何调整权利本位的呢?权利本位和社会本位究竟是什么关系呢?
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