2.路径选择。解决整体回避问题至少可以从建构回避制度和完善管辖变更制度两个路径进行。前一作法指打破我国刑事回避制度的既有框架,将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内,参照现有的个别回避制度建构相关规则解决整体回避问题。后一作法指维持我国刑事回避制度的既有框架,通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。
笔者倾向于选择后一作法,主要理由在于:(1)前者虽然可以实现刑事回避制度的全面整合,做到在其制度框架内解决问题,并尽可能的维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。但是,制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。刑事诉讼整体回避问题可以借助管辖变更制度的完善得以解决,此种解决办法可以促进回避制度和管辖制度在刑事诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此,牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的,符合成文法典对形式理性的整体要求。(2)前者对社会秩序易造成更大的冲击,会造成对制度建构资源的更大耗费。整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少差异,参照现有的个别回避制度建构整体回避的相关规则,实际上是一种革命型的激进作法,将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面,这将是一个十分庞杂的系统工程,将伴随着对制度建构资源的更大耗费。而后者通过完善回避制度视角中的管辖变更制度来解决整体回避问题,实际上是一种渐进型的改良作法,一方面可以充分现有的制度资源,另一方面可以实现对整体回避问题的解决和管辖变更制度的系统性完善,达到制度建构资源的节省和已耗费部分的充分利用。司法实践对整体回避问题的解决已经有所涉及,如《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释>》第18条规定,有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不能行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖;近几年的司法实践中对于副省级以上的国家机关工作人员涉嫌构成职务犯罪的实行跨省异地审理。
3.完善建议。基于前述论证,为解决刑事诉讼中的整体回避问题,笔者提出如下完善建议:(1)扩大现有司法解释中的管辖变更制度的主体适用范围,将管辖变更制度的适用主体扩展到公安机关和检察机关。规定有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要整体回避情形时,不能行使管辖权的,可以请求上一级公安机关、检察机关和法院管辖;上一级检察机关可以指定与提出请求的公安机关、检察机关同级的其他公安机关、检察机关管辖。上一级法院也可以指定与提出请求的法院同级的其他法院管辖。(2)增加规定当事人及其法定代理人有申请变更管辖的诉讼权利。规定当事人及其法定代理人遇有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要整体回避情形时,认为其不能公正行使管辖权的,可以请求上一级检察机关和法院决定变更管辖,上一级检察机关和法院可以自行管辖,也可以指定与被提出整体回避请求的公安机关、检察机关或法院同级的其他公安机关、检察机关或法院管辖。(3)采取列举式规定为原则和概括式规定为补充的方法规定整体回避的情形。概括式规定之优点在于它具有原则性,具有更强的包容能力和适应能力,能更好的解决社会发展变化所带来的法律的稳定性和变动性之间的矛盾。但是概括式缺乏列举式规定的确定性、可操作性和严格性。因此,我们主张采取以列举式规定为原则和以概括式规定为补充的方法将公安机关、检察机关或法院需要整体回避的情形规定为:公安机关、检察机关和法院是本案的当事人或者与本案的处理结果有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的;公安机关、检察机关和法院的主要负责人是本案的当事人或者与本案的处理结果有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的;侦查人员、检察人员或审判人员因为履行职务行为而涉讼的,其他可能影响案件公正处理的。