完善刑事回避制度的一点思考——以麻广军妨害作证案为例
刘加良
【摘要】麻广军案所存在的程序瑕疵使我国刑事诉讼中的整体回避问题再次凸现。在
宪法修改和人权保障的语境中，为解决整体回避问题，应通过管辖变更制度的改进来实现刑事回避制度的完善。牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性，是符合成文法典对形式理性整体要求的。
【关键词】麻广军案；整体回避；管辖变更
【全文】
律师麻广军涉嫌妨害作证案的审理结果差强人意，但这不能妨碍我们对该案的诉讼程序进行检视。笔者在本文中，拟以整体回避问题为分析视角，在
宪法修改和人权保障的语境中，就完善刑事回避制度提点建议，以与共讨。
一、案情介绍
许文生涉嫌强奸一案（以下称“许文生案”）由内蒙古宁城县检察院向宁城县法院提起公诉。内蒙古松苑律师事物所律师麻广军作为被告人许文生的辩护人参加了2003年5月22日的庭审。许文生案的证人因在庭审中改变关键性证言证明许文生没有作案时间于2003年5月和2003年10月被宁城县检察院会同宁城县公安机关反复抓获、释放。2003年12月31日宁城县检察院以麻广军指使许文生案的证人在法庭上出具非法证言涉嫌构成妨害作证罪向宁城县法院提起公诉。麻广军涉嫌妨害作证案（以下称“麻广军案”）经法院审理，最后宣布麻广军无罪[1]。
二、问题探析
作为社会公正的核心和关键，司法公正包括实体公正和程序公正两方面的基本构成要素，其中程序公正又分为主观层面的公正和客观层面的公正 [2]（P599）。客观层面的公正要求国家权力行使主体在遇到与自己的利益发生或者可能发生冲突的案件时，不能继续参与案件的处理，这就构成了刑事回避制度的法理基础和价值取向。
根据我国刑事诉讼法关于职能管辖的规定和上述的案情介绍，我们发现，一方面麻广军案和许文生案的侦查机关都是宁城县公安局，公诉机关都是宁城县检察院；另一方面麻广军案和许文生案具有密切的关联性和明显的利害关系，体现在麻广军案的存在以许文生案的先行存在为前提，两案件具有时间上的继起性特征；麻广军能否构成犯罪将决定许文生案证人的关键性证言的真实性，进而决定许文生是否构成犯罪，即作为控诉一方的宁城县公安局和宁城县检察院在麻广军案中的成败将决定在许文生案中的成败。显然，这两个方面与刑事回避制度的法理基础和价值取向强烈悖反，难以符合程序科学的要求，使得麻广军案的处理不可避免的存在可以苛责的瑕疵。
但是，上述瑕疵的存在与我国刑事诉讼法对整体回避问题缺乏明确的规定密切相关。根据我国现有法律规定，刑事回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。置言之，我国目前的刑事回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。
