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江伟 孙邦清:《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿一稿(第一编:总则)

  基于第一款的申请可以向受诉法院或直接上级法院提出,基于第二款提出的申请可以向受诉法院或再上级法院提出。
  对于本条法院的裁定,不得提出上诉。
  第40条〔确定管辖的时间〕
  确定法院的管辖以当事人提起诉讼时为准。案件受理后,受诉法院不得以法院的管辖区域、当事人住所地、经常居住地以及诉讼标的价额变更为由移送案件。
  
  第三章审判组织及法官的回避
  第41条〔基层法院的审判组织〕
  基层法院审理第一审民事案件,实行独任制。对于重大疑难的案件,应当组成合议庭审理。合议庭的成员人数,必须是单数。
  第42条〔中级以上法院的审判组织〕
  中级及其以上法院审判民事案件,应当实行合议制。但一审适用简易程序、小额程序审理的上诉案件、一审适用独任制普通程序审理的上诉案件以及当事人合意选择适用独任制审理的其他一审、二审案件除外。
  第43条〔合意选择法官〕
  当事人在起诉时或者第一次言词辩论前,可以合意选择审理案件的独任法官或者选择法官三人组成合议庭审理。
  当事人未能合意选定法官三人时,可以由当事人各选择一名法官,再由被选定的法官共同推荐其他法官一人组成合议庭。法院应当通知当事人在5日内作出是否同意第三名法官的意思表示,当事人不同意的,视为撤回选择合议庭成员的合意。逾期未作出表示的,视为同意。
  第44条〔特别重大疑难的案件〕
  对于特别重大疑难的案件,可以由审判委员会委员组成合议庭审理。但不得违反当事人选择法官的合意。
  未参加案件审理的审判委员会成员以及院长、庭长不得有下列行为:
  (一)参加案件的评议;
  (二)向案件的审判人员发布可能影响案件裁判结果的指示或者意见;
  (三)可能影响案件裁判的其他行为。
  第45条〔审判长的指定〕
  合议庭的审判长由院长或者庭长指定法官一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。
  当事人合意选择合议庭成员,审判长可以由当事人选定。当事人对审判长不能达成一致意见的,不影响合意选择法官的效力。
  第46条〔合议庭评议〕
  合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
  第47条〔陪审员〕
  法院可以根据案件的实际情况吸收专业人员等社会人士作为陪审员与法官共同组成合议庭审理案件。陪审员在审理案件过程中具有与法官同等的权利义务,但陪审员不得对法律适用发表意见。
  陪审员不得担任审判长。
  陪审员审理案件有权获得相应的报酬,该报酬标准由司法部另行制定。
  第48条〔审判人员的回避〕
  审判人员具有下列情形之一的,应当主动回避,当事人有权口头或者书面申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;
  (二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
  (三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;
  (四)在其他审判程序中参与过本案审判工作或者参与该案件的仲裁裁决的;
  (五)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;
  (六)法官因为具有下列某种行为可能影响案件公正审理的:
  1、未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人;
  2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件;
  3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用;
  4、接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动;
  5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处。
  6、其他可能影响公正审判的情形。
  (七)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。
  前款审判人员包括法官、审判委员会成员、书记员、翻译人员、勘验人员、鉴定人员以及出庭支持抗诉的检察人员。
  第49条〔回避的申请〕
  申请回避应当向法官所属的法院提出。
  当事人不主张他所知悉的申请回避原因而在法官面前辩论的,就不能再以该原因申请其回避。
  申请回避的原因应当释明。
  第50条〔回避的裁判〕
  法官的回避,由院长裁定。院长不能做出裁定的,由直接上级法院裁定。
  对于前款裁定,当事人可以上诉。但支持当事人申请的裁定除外。
  院长认为法官具有应当回避的情形,可以依职权做出回避的裁定。法官认为应当回避的,经院长许可,可以回避。
  第51条〔审理的暂停〕
  被申请回避的法官,在对回避申请做出裁定前,应当暂停本案的审理工作,但有紧急情况需要采取临时性措施的除外。
  
  第四章诉讼参加人
  第一节当事人
  第52条〔诉讼权利能力〕
  自然人、法人具有诉讼权利能力。
  法人的分支机构、代办处、代理处或代表处等其他组织可以就其行为或者与其有关的事实提起诉讼或者被诉。
  胎儿就其法律上规定的利益,有诉讼权利能力。
  第53条〔诉讼能力〕
  未成年人、无民事行为能力人和限制行为能力人为无诉讼行为能力人,除其能独立做出的法律行为外,由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。
  无法定代理人、法定代理人不能行使代理权,无诉讼行为能力人的近亲属或利害关系人可以申请法院选任特别代理人。
  法定代理人之间互相推诿代理责任的,依非讼程序选任特别代理人。
  特别代理人在法定代理人或本人承当诉讼以前,代理当事人为一切诉讼行为。但不得为舍弃、认诺、撤回或和解。
  选任特别代理人所需费用,及特别代理人代为诉讼所需费用,可以命申请人垫付。
  第54条〔外国人的诉讼能力〕
  外国人依其本国法律无诉讼能力,而依中华人民共和国法律有诉讼能力的,视为有诉讼能力。
  
  第55条〔父母为法定代理人〕
  如未成年人的亲权由父母双方行使,则未成年人由父母双方代理进行诉讼,但提起诉讼需父母双方取得一致意见。如被告为未成年人,而亲权由父母双方行使,应传唤父母双方应诉。
  父母双方在代理未成年人时意见不一时应当按照以下原则处理:
  (一)如未成年人由父母双方代理,而父母双方就是否提起诉讼意见不一,则父母任一方可以向有管辖权的法院申请做出裁定。
  (二)在未成年人参与诉讼程序进行期间,如父母双方就如何进行诉讼意见不一,则于作出受此影响的诉讼行为的期限内,父母任一方可以向审理案件的法官申请就该问题作出裁定。在法院做出裁定前,有关诉讼程序中止进行。


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