怎样认定盗窃的既遂、未遂,在法学理论界的多种学说中,在司法活动中最常适用的是控制说。控制说又可以分为两类:犯罪人控制说和被害人失控说。控制说和失控说实际上无质的区别,因为犯罪人控制以被害人失控为前提,被害人失控又是犯罪人控制的结果,控制和失控是一个问题的两个方面,这两种学说之间的长期争论,只能说明这两种学说有重大缺陷。在客观上它们都没有准确划分盗窃的既遂和未遂。首先,在千变万化的客观现象面前,控制说和失控说都不能解决控制的范围。控制无法区别工厂机关内部人员进行盗窃和外部人员进行盗窃的不同控制范围,也无法确定内部人员盗窃现金和盗窃其他物品的不同控制范围;失控说则不能界定被害人的控制范围。例如盗窃保险箱的案件,犯罪分子盗运出失主单位或者住处后,犯罪本已既遂,但是如果犯罪分子因打不开保险箱将其弃之路旁,被失主单位找回时,又可以说由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。保险箱是一种专用的控制工具,犯罪分子不能打开保险箱说明其还无法控制保险箱内的财物,保险箱的特殊锁具也使被盗单位没有完全丧失控制。在保险箱被另外的人拾到并打开,被盗单位找到的只是一个空箱时,被盗单位的失控是否应当以第三者的行为决定呢?特别是对发生在列车上的盗窃犯罪活动,旅客放在行李架上的提包,旅客对提包及提包内财物的控制与失控又应怎样确定呢?其次,认定盗窃的未遂与既遂,不应脱离刑法学关于故意犯罪阶段的一般理论。根据这一理论,犯罪未得逞才是问题的核心,无论控制说还是失控说都没有和犯罪人主观目的直接相联系。盗窃犯罪是行为人在自己的主观意志下实施的主动行为,犯罪行为人的是否控制和犯罪是否已经得逞没有必然的直接的联系,同时被害人的是否失控也是一个难以界定的问题。还以列车行李架上的提包为题,犯罪行为人从行李架拿起提包是否可以认定既遂?如果可以认定既遂,那么将提包移动位置并把相似提包放在原位置,伺机盗走被害人的提包是否应当视为既遂?如果拿起提包即视为既遂,那么拿下提包后稍微挪动位置再放上去另一提包伺机进行盗窃却是明显的未得逞;如果拿起提包仍应视为未遂,是否意味着既遂问题还应包括逃离现场的过程?实践中很多案件根本就不存在被害人的实际控制问题,除列车上旅客离开乘坐的车厢上厕所去餐车的情况,居民区放在楼下的自行车、摩托车,被害人的失控应把握在什么程度上呢?被害人的控制仅表现在一把车锁上,是打开车锁即为失控呢?还是不打开车锁把车搬离原位算是失控呢?城市街道上的电话亭、窨井盖等公用设施无专人看守,应怎样认定失控呢?
关于控制和失控的过多争论还容易使未遂、既遂的界定脱离犯罪未得逞的立法原意。曾有一篇倡导控制说或者失控说的文章介绍了这样一个案例:在某处停留的汽车旁边,人们正在闲谈,一盗窃分子从车窗窃得一提包后逃跑。当人们发现被盗,罪犯已逃约二十多米,人们又追出数十米将其抓获。作者说这仍然是盗窃未遂,其理由是,这时被害人还没有失控,他把被害人对其财物的控制范围扩大到了方园几十米的范围,连犯罪分子盗窃后的逃跑过程也划进了犯罪的实施过程。他依照失控说为犯罪未遂、既遂划清了界线,按照这一条界线,只有逃跑后相隔一定时间再被抓获才能构成既遂。在这种情况下,被盗的财物很难再找回来了,犯罪行为人真正作到了“犯罪已经得逞”。
对于盗窃未遂、既遂的确定,应和认定其他犯罪的未遂、既遂适用同样的原则。犯罪分子以秘密窃取的方法非法占有公私财物应以其完成主要犯罪行为、达成第一犯罪目的为既遂,犯罪完成脱离现场的行为应和主要犯罪过程区别开来。盗窃保险箱的,以将保险箱盗出为既遂;盗窃自行车的,以打开车锁或者扛起欲走时为既遂;盗窃旅客放在行李架上的提包,以从行李架上拿起提包为既遂;入室盗窃的,以完成搜索,收起财物为既遂;盗窃电话亭、窨井盖等无人看守的设施上的部件的,以使该部件脱离原位为既遂。只有这样才能明确盗窃罪的刑事责任,遏制盗窃的蔓延,使公民的财产权保护落到实处。
盗窃未遂问题之所以特别,还因为它直接涉及某些盗窃犯能否刑事处罚的问题。如果犯罪行为人盗窃旅客列车行李架上的提包,提包内没有钱或者钱财较少,未达到
刑法规定的数额较大。这种盗窃既遂,实践中常作不构成犯罪处理,因为在《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中,目前盗窃数额较大的起点定位于五百元至二千元之间。这五百元至二千元以下的财物对有钱人来说算不了什么,对犯罪行为人来说可能也算不了什么,但是对被害人来说却很有可能是极为重要的。也许这就是一个普通工人用于维持全家老少一月生计的血汗钱,也许这就是生命垂危病人的救命钱,也许这就是贫困学子完成学业的读书钱,也许这就是出门远行的人吃喝住用的全部依靠,怎能就这样轻描淡写一笔带过。更何况这种盗窃不同于以少量财物为目标的小偷小摸,实际上是一种盗窃未遂,因为行为人对提包内的财物有数额较大甚至数额巨大的预见或期望,盗窃数额未达到较大或巨大标准,只是犯罪的未得逞。
我国刑法规定盗窃数额较大或者多次盗窃的才负刑事责任,因此就有了盗窃未遂不负刑事责任的说法和作法。它们的理由是既然数额较大才负刑事责任,盗窃未遂实际上没有盗得数额,当然不应负刑事责任。关于这一点还有最高司法机关的司法解释予以支持。实际上,司法解释的支持仅表现在它明确规定:以数额巨大的财物为目标的,既使是盗窃未遂也应当负刑事责任。这一解释在专门肯定了对数额巨大的财物进行盗窃,盗窃未遂也应当负刑事责任的同时,也否定了盗窃数额较大未遂的刑事责任。这种作法对司法实践危害极大。首先数额不是盗窃活动对社会危害的主要方面,就是对被害人来讲,数额对具体个体的影响也有巨大差别。其次由于盗窃犯罪是直接故意实施的犯罪,其社会危害的严重性集中表现在犯罪行为人的主观恶性上,而盗窃的未遂还是既遂在表现犯罪人的主观恶性方面并无任何差别。第三点,也是最重要的一点,我国刑法关于犯罪未遂仅规定“可以从较或者减轻处罚”,甚至没有授予司法机关对未遂犯免除刑事责任的权利,既遂与否不能成为界定犯罪的标准,盗窃未遂不负刑事责任的说法不符合
刑法总则的规定。