贪污罪的双重客体决定了贪污罪未遂和既遂问题的特殊性。对于贪污罪有无未遂既遂之分的争论。从表面上看,可以有未遂和既遂之分的问题只是贪污罪认定过程中一个次要的问题,对于认定未遂来说,只涉及可以比照既遂从轻减轻的问题。实际上,由于我国刑法对贪污罪的认定和处罚是依据犯罪数额确定的。
刑法第
383条规定了四个层次的贪污行为的法定刑,是依据个人贪污数额对犯罪人进行处罚。对个人贪污数额不满五千元的,“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这一规定是没有任何可选余地的。因此认定未遂就意味着没有实际贪污数额,连一分钱都没有到手,何谈数额,当然也是情节较轻的情况。一些理论观点贪污罪既遂设置了苛刻的条件,过分强调对实际财物的占有这一贪污罪客体之一,忽视贪污罪对国家机关公务行为廉洁性的侵犯,扩大了对贪污罪未遂认定的范围,对打击贪污犯罪是十分不利的。为了弥补理论和实践上矛盾性,提出对贪污罪的未遂应予惩处的观点,但是同样是对贪污罪侵犯国家机关公务活动的忽视,使这种对贪污未遂应予惩处的观点缺乏足够的理由。我们认为对贪污罪的未遂和既遂的区分,不应脱离其对国家公务活动廉洁性的严重危害,在对贪污罪的未遂进行处罚的问题上,其依据也是贪污罪侵犯了国家公务活动的廉洁性,不然对贪污未遂追究刑事责任就缺乏必要的法律依据。
对于贪污罪的未遂问题,还存在一个如何认定“归个人占有”的问题。我们以一例说明:某国家工作人员某甲在负责一项政府采购的工作中,利用职务之便和供货单位经办人某乙私定协议,在采购物品拟定价格以上提高10%作为自己的回扣。共提高物品总值一万元。在合同执行过程中,供货单位如约提供了全部采购的物品。某甲骗取所在单位信任出具了十一万元支票,由某甲将款汇至某乙提供的账号,某乙在将十一万元巨款提现后潜逃。后因供货单位未收到货款向某甲所在单位索要而导致案发。在本案中,行为人为达到贪污本单位公款的目的,与他人勾结从本单位骗出一万元加价款。在本单位将款汇出后,行为人已经完成了骗取本单位信任的活动并曾取得对一万元加价款的实际控制,犯罪已经既遂。至于行为人的同伙未将加价款实际交还行为人本人,只是由于犯罪完成后的情事变化造成的,是行为人实际控制财产后的再丧失。对某一犯罪是否得逞的认定不应延伸至犯罪完成后的其他阶段。如同盗窃犯罪,行为人盗窃得手后即被他人再次盗走不影响其犯罪成立一样,某甲同伙的行为也不影响某甲贪污罪的既遂。特别是某甲为得一万元的利益造成另外十万元的国家损失,又是其犯罪构成中的一个严重情节。但是在这样的案件中,在认定过程中却可能存在较大的争议,特别是关于是未遂还是既遂的问题。最终引出是否构成犯罪的争论。
六、盗窃罪的未遂问题
盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,价值数额较大或者多次进行盗窃的行为。盗窃罪的未遂问题是未遂问题中一个最为复杂的问题。一般来说,盗窃罪的未遂问题因为该罪客体是简单客体,其未遂既遂问题较之贪污罪来说应当更为简明一些,其实不然。固然,盗窃罪的未遂与既遂的区分标准也应当只有失控说,控制说,取得说三种情况,但是由于研究的更为深入持久,在取得之后,又可以研究出更多的问题,如:针对盗窃行为有接触说,只要直接接触到被盗财物就被认为是既遂,没有接触到的就认为是未遂,这一观点没有考虑这样一个事实,摸摸他人的东西并不能认为是盗窃行为,接触一下,不能说盗窃行为已经开始;还有转移说,认为必须把被盗财物转移出原所在场所才能既遂,这种观点无法界定场所的范围,被盗物品所在场所可以是一个箱柜,也可以是一个箱柜所在的屋子,还可以是该屋所在的院子,甚至还有小院子所在的大院子,如此下去教具体审理案件的人员如何适用?还有一种观点叫隐匿说,要求以被盗物品被盗窃行为人隐藏在不易被发现的地方以后为既遂的成立要件。按照这一观点,我们还可以提出另一种观点,凡是被抓获的盗窃犯都是由于其意志以外的原因而未得逞,都应当认定未遂。因为被抓获使其不能实现对财物的占有,还要承担相应的刑事责任,实际上未达目的。不过这样一来盗窃罪就没有了既遂,没有被抓获,没有人承受刑事责任,也就没有了盗窃犯。
对盗窃未遂的专门讨论
对盗窃罪来讲,其未遂问题的复杂性表现在,盗窃犯窃取财物后并不一定发生财产的灭失或损坏,时刻存在追回被盗物品的可能性。犯罪行为人窃取财物只是其犯罪的第一目的,窃取财物后安全逃离则是其第二目的或者说是最终目的。行为人完成第一目的后,可以说其犯罪已得逞,行为人达成第二目的、脱离现场后,更可以说犯罪已得逞,但是仍存在追回财物的可能,仍然可以说其犯罪尚未最终得逞。在司法实践中常有抹煞行为人第一目的和第二目的之间的区别的情况,这样就人为的使盗窃罪的未遂、既遂问题复杂化了,其结果必然使一些犯罪分子没有得到应有的惩罚。
区分犯罪的未遂与既遂有时并不十分复杂,犯罪行为人的故意杀人行为导致了被害人死亡的结果就是杀人罪的既遂,而一旦发生了被害人死亡的后果,其结果一般是确定的,相比之下盗窃的未遂和既遂的认定就复杂的多。盗窃案件发生后,如果被害人发现及时或者发生了犯罪分子意志以外的其他情况,还有可能把丢失的财物夺回来。由于盗窃犯罪在既遂、未遂问题上的复杂性,加之
刑法规定以及相应司法解释的特殊性,使盗窃未遂显示出特别意义。