三、犯罪未遂的分类问题
刑法理论上对犯罪未遂有多种分类。各种论著中论述较多的主要是以下三种分类方法:
1、实行终了的未遂和未实行终了的未遂。
这是依据犯罪行为实行的程度,也就是犯罪行为人实施犯罪行为所预期的目的实现的程度所作的分类。在直接故意实施的犯罪中,犯罪行为人是出于特定的目的实施某一犯罪行为的。如果犯罪行为人完成了自己的行为,并认为自己的目的已经实现而停止了继续实施行为,但实际上其所追求的犯罪目标并没有实现,这就是一般意义上的实行终了的未遂。如杀人者实施了杀人的行为,致使被害人休克,这时犯罪行为人误认为已经将被害人杀死就慌忙逃离犯罪现场,而后来被害人又清醒过来或者因为被路人及时发现送到医院,因抢救及时而得以脱险。犯罪分子在实施犯罪的过程中,由于发生了其意志以外的情事变化迫使其停止继续实施原犯罪行为,导致犯罪结果没有发生。如犯罪行为人持枪向被害人射击,但由于枪支出现故障而未能击发,使被害人得以逃脱,或者在实施犯罪的过程中,由于被害人反抗反使犯罪行为人受到伤害或者由于被害人呼救,被闻声赶来的群众或警察抓获。
从表面上看,实行终了的未遂和未实行终了的未遂之间的区别是很明确的,其划分似乎不会有什么问题,但是如何确定行为的实行终了和未实行终了,在
刑法理论界却有着相当多的争议。
1、主观说
主观说从犯罪行为人实施犯罪行为过程中其个人的认识程度出发确定犯罪行为是否实行终了。持这种观点的人认为,判断犯罪行为人是否实行终了只能从行为人主观上找依据。实行终了的未遂只能是犯罪行为人认为其行为已经实施完毕,已经完成了实施某一犯罪的全部活动,自己的目的已经达成,但是在客观实际中,由于发生了其意志以外或者说其认识程度以外的某些情事,其追求的犯罪结果并未发生;未实行终了的未遂只能是犯罪行为仍在进行的犯罪,按照犯罪计划实施的行为或在实际实施具体犯罪活动过程中,客观发生的某些事情阻却了犯罪行为人继续实施犯罪。
2、客观说
客观说从法律规定的犯罪构成出发,提出行为人所实施的行为如果符合了
刑法规定的该种犯罪的全部构成要件的要求,就是实行终了的未遂,反之就是未实行终了的未遂。这种观点实际上是非常含混不清的。实际上,从客观结果区分实行是否终了本来依犯罪进行的实际情况就可以确定,把
刑法规定的犯罪构成引入这种分类,只能使理论问题变的很复杂难懂。犯罪构成共有四个方面的内容,其主体要件似乎和犯罪是否得逞之间的联系并不紧密,对于主观要件方面的构成,则应属于主观说理论的内容,在主体要件上,行为人的主体身份只能说明其是否具有承担相应刑事责任的能力,对确定犯罪行为的是否完成也无直接关联,唯有犯罪客观方面要件的内容符合客观说的要求。在犯罪的客观要件方面,危害行为据于所有犯罪构成要件的核心,而依危害行为本身来确定行为是否实行终了容易进入自证身份的圈套,是不能用来判断行为的是否实行终了的。
3、主观客观相统一说
该种学说主张兼顾主观和客观多方面的因素全面考查未遂犯罪未完成的实际原因,它比较科学的。其主要内容在于,深入分析某一犯罪行为的客观本质,确定其完成形态的基本定义,结合行为人实施犯罪行为时的主观感受。在主观上依据犯罪分子是否自认为已经犯罪进行到底,将进行犯罪所意图实施的全部行为都已实施完毕,在客观上还要考查在一般情况下该种犯罪应当构成既遂以及一般人是怎样认识该种犯罪行为的是否完成。
在绝对主观说的情况下,如何确定犯罪人的主观意思,如何判断行为人已经认为其犯罪行为已经达成目的,没有了可依赖的基础和根据。完成按照行为人供述来确定是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂,是不能正确反映案件当时的真实情况的,因此单纯的主观说不能解决这一问题。在绝对客观说的情况下,完全依据实际犯罪过程的情况确定,则区分所谓的实行终了的未遂和未实行终了的未遂也失去了实际意义。这是因为完全的客观归责不能反映行为人犯罪的本质属性。行为人只要实施了犯罪行为,只要没有达成既遂就都是一个性质。行为人是否实行终了一旦成为脱离了行为人主观意志的东西,也就无法确定其是否实行终了或者说实行是否终了实际上只是一个相同的东西,只是人们将它起了两个名字,是没有任何意义的。
实际上,实行终了的未遂和未实行终了的未遂的区别是客观存在的,但是如何区分这两种未遂的争论却没有什么实际上的意义,因为要区分这两种未遂只能从主观和客观两个方面入手,缺少其中任何一个方面的判断方法都是根本行不通的。
最后一个问题是作实行终了的未遂和未实行终了的未遂这种区分在
刑法理论及实践中有什么实际意义。
这两种未遂情况都是犯罪的未得逞,都可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,但是却反映了犯罪行为人将犯罪进行到底的决心是否坚定以及坚定的程度,反映了犯罪行为人实施犯罪的准备情况及预谋过程是否精细。这些都是犯罪主观方面的内容,反映了犯罪行为人犯罪的主观恶性程度,对犯罪行为人的量刑有一些意义。但是从本质上讲,两种未遂状态,无论是已经实行终了的未遂也好,是未实行终了的未遂也好,其社会危害程度是基本一致的。对某一种犯罪来说,在司法处理上,很少有人着重考查它的未遂是实行终了还是未实行终了,因此这种分类也只是理论研究上讨论而已。比如对杀人案来讲,在已经报道的具体案件审判过程中,在一些法律考试所举的案例中,几乎不见有涉及对认为被害人已死亡而停止继续杀人逃离现场犯罪行为人和正在实施杀人犯罪的过程中,由于其他人或者警察来到,使犯罪行为人受到惊吓而逃跑或者被抓获的区别问题的讨论。
2、能犯未遂和不能犯未遂