据学者介绍,在是否采用动产善意取得制度问题上,各国立法大致存在两种立场:一为“极端法”立场,即完全否定此制度的采用(以北欧地区的挪威和丹麦为代表),及完全肯定此制度的采用(以1942年《意大利民法典》为代表);二为“中间法”立场,即在动产善意取得的适用范围上,区分占有委托物与占有脱离物,占有脱离物,原则上不适用善意取得,占有委托物,则原则上得适用善意取得(德国、法国、日本、奥地利、瑞士等绝大多数国家)。我国民法典两个学者建议稿和全国人大法工委审议稿,均采“中间法”立场。
在采“中间法”立场的各国,占有脱离物是否完全不适用善意取得或者得于何种条件下适用善意取得,其规定有所不同:
《德国民法典》原则上不承认占有脱离物得适用善意取得。该法典第935条第1项规定:“从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物,不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。”
《法国民法典》规定所有人仅在向善意受让人予以补偿的条件下,才能请求返还原物。该法典第2280条规定:“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得者,其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求返还原物。”同时,该法典第2279条第2款又但书规定:“但占有物如系遗失物或盗窃物时,遗失人或受害人自遗失或被盗窃之日起三年内,得向占有人要求返还其物;但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。”
日本、瑞士及我国台湾地区民法则规定,所有人应于法定期间内请求返还原物,否则,善意受让人则确定地取得所有权。《日本民法典》第193条规定:“占有物为盗赃或遗失物时,受让人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内,得向占有人请求恢复其物。”《瑞士民法典》第934条规定:“因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的,得在丧失的五年期间内请求返还。”我国台湾地区民法典第948条和949条规定:善意取得之动产如为盗赃或遗失物时,丧失动产之被害人或遗失人,自被盗或遗失之时起二年内,得向占有人请求恢复其物。
对于动产善意取得在适用上何以区分占有委托物与占有脱离物,据称各国立法的主要理由在于:动产脱离其真正所有人而由让与人占有,非但不是出于真正所有人的意思,而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值,以及维系社会的财产归属秩序,故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是,所有人依其意思使让与人占有其物时,所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态,对交易安全产生危险,故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。对之,在法国占上风的观点也确实认为:区分委托物和脱离物并设定不同的处理原则是必要的。因为在盗窃的情形,所有人丧失对物的占有完全违背其意志,而在受欺诈或者轻信(委托合同、保管合同等)的情形,则系所有人自愿将物交给他人。由于所有人错误地相信他人,故其应获得较少的“宽容”。如果要求受让财产的第三人返还财产,则无异于令善意第三人因所有人这一不谨慎行为而受损,这是不公平的。而有日本学者也指出:日本民法“关于盗赃及遗失物品在两年时间内,原所有人可请求返还之问题,这种限制就沿革来讲,存在于构成这种制度起源之日耳曼法理论之中。其理由是由于:信赖他人并给与其占有之人,只能由给与其信赖之人请求其物之返还,这就是日耳曼法之理论。不过,对于被盗窃或者遗失物(不基于所有人之意思而已脱离占有之物)来说,由于所有人自时就没有信赖任何人并给与其占有,所以认为可以追及到任何地方而请求。”
但我们也看到了某些相异的观点。
有法国学者直截了当地指出:“人们反复讲其动产被侵占的所有人应获较少的宽容,因其在相信他人问题上有过失(而对其是否诚实并不予以调查)。但这种认识是有偏见的:遗失财产的人难道就无过错?财产被偷窃的人难道就无未能足够谨慎地守护其财产的过错?”
还有日本学者指出:以日耳曼法的理论界使“委托物”与“脱离物”的区分是有问题的,盖因“近代法之所以排斥罗马法之理论而继承日耳曼法之理论,是出于保护动产交易安全这一近代之理想。如此,在解释与应用之际,就不应该盲从于沿革。……就盗赃或遗失物之例外,必须在这种理想下进行推敲。”事实上,将盗赃与遗失物作为善意取得智力外来对待,“这种特则托从近代法之理想来看,欲未必恰当。如果从取得人之立场来讲,只限于盗赃与遗失物,并不存在应当削弱公信力之理由,而且,只限于盗赃与遗失物,应当保护原所有人静的安全之理由,也并不是如此地强烈。对于象有价证券那样,需要特别保护交易安全之情形,这一特则就显得欠妥,其理由也正在于此。”
显而易见,尽管采“中间法”立场的立法就占有脱离物的效果做出了不同安排(或者规定所有人请求返还的法定期间,或者规定所有人请求返还时须向善意受让人支付价款等),但其用意,均在于对脱离物的所有人给予适当的保护,使之有回复原物的可能。而在其理论解释上,则于交易安全保护之外,引入了原所有人的所谓“过失”的因素,其实只不过是把道德的评价引入了所有人与善意受让人之间利益的分配机制之中,亦即法律之所以放弃对委托物之所有人的保护,一个重要原因在于所有人以自己的意思丧失对物的占有,从而使之形成他人的占有,形成他人之权利外观,为此,所有人应负担所谓“外形责任”。换言之,法律不保护原所有人人,原因在于其行为具有可“非难”之处。相反,所有人非因其意思而丧失占有,即不存在轻信、疏忽或“用人不当”之过失,便不存在其道德上的可“非难”之处,既此,如果剥夺所有人请求返还原物的权利,则有违公平观念。
但即便如此,所有人之“无过失”并不等于善意受让人之“有过失”,于是,因公平或者道义的支撑而突然变得格外强大起来的所有人的权利保护与交易安全的保护发生了较之占有委托物的情形更为激烈的冲突。这是一个显见的事实。然而,有些奇怪的是,多数学者论述占有脱离物何以不适用或者不完全适用善意取得时,仅仅强调所有人的“无辜”,至于此前侃侃而谈的交易安全的保护,却突然销声匿迹,隐而不见。
在此,某些法国学者似乎要坦荡一些:他们并不认为法律所面对的选择是容易的,也并不否认在这一问题上因为价值观念的冲突而感到的犹豫和痛苦。而法国民法史上关于善意取得制度的在适用上的“摇摆不定”,则表现了立法者和法官同样的痛苦和彷徨。
法国学者指出,占有脱离物是否适用善意取得,涉及到法国社会有关商品交易以及道德与家庭的基本观念:
首先,从商品交易的角度来看,一方面,商业上的交易多以有形动产为标的,这些交易客观上具有迅捷、安全的要求。商品受让人无时间去核实商品出卖人是否为所有人(而在不动产的交易中,买受人一般都有充裕的时间去进行此项工作)。尤其是当买卖行为在商人营业场所进行时,在通常的条件先,买受人当然确信自己在将来是绝对不会受一“真正所有人”要求返还的,亦即交易安全的保护要求在一定程度上牺牲“真正所有人”的利益;但另一方面,商业上的效益有时会背离基本道德的要求:如不允许因被盗窃、轻信或遗失而丧失对财产的占有的所有人要求返还原物,这是“令人震惊”的;
其次,从家庭的稳定和社会利益的维护来看,二者也有不同的要求:一方面,在家庭财产种,由于家具、金银首饰等动产可移动位置,在家庭成员死亡时,通常需要确定死者生前所持有一项动产的权利证书即确定死者的遗产范围。为了使这种确定简便易行,从而维持家庭关系的秩序与和平,善意取得的规则就及其必要;但另一方面,从社会利益的维护考虑,如果在和平时期,商业上的利益被着重强调,固然可以牺牲“真正权利人”的某些利益,但至少在两种时期(一是混乱无序、动荡不宁时期,而是盗贼猖獗时期),确定丧失占有的所有人可对某些占有人要求返还,对于恢复正常的社会秩序显然是必要的。
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