在日本民法典和瑞士民法典上,善意取得被规定于“占有”一章。由此,便产生受让人系因取得占有并因占有的公信力而取得权利的印象(占有保护说)。但日本学者指出:这种理解从公信原则在现代法中止意义来讲是不正确的。尽管在制度沿革中,善意取得是从限制所有权之返还请求权(亦即日尔曼法上的“以手护手”)的立场上发展起来的,从这一立场,把此一制度看成是第三人所取得的占有之效力,理所当然,但在近代法中,善意取得制度带有保护信赖动产物权之表象(占有)之人而使其取得物权之意义,故必须认为,善意取得并非是第三人所取得之占有之效果,而是发生于让与人之占有之效果。而瑞士民法典和日本民法典之所以把善意取得规定于“占有”一章,就瑞士民法而言,“因为瑞士民法是把占有和登记并列起来规定,并且与其说是规定占有,倒不如说是以公示和公信这两个原则为中心而做出规定的,所以将有关占有公信力之规定收入‘占有’一章中,是理所当然的。然而,在宁可把占有规定为占有诉权中心之日本民法中,和德国民法相同把公信原则作为物权取得之态样做出规定,这是适当的”。
我国台湾地区民法第801条仿瑞士立法例,将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内,但台湾学者多认为不能将之解释为善意取得系占有之效力,而应解释为系基于占有之公信力,即第三人信赖让与人占有动产即为动产之所有人,而善意受让,据此获得法律保护。
从以上分析可以看出,除法国学说坚持以受让人的自主占有为解释其权利取得的出发点之外,其他各国主要学说均将善意取得的法理解释集中于对善意受让人信赖利益的保护亦即交易安全的保护,为此,让与人对动产占有之公信力,是善意受让人取得权利的基本原因。至于学者在具体阐释善意取得的根据时所提出的各种见解(“法律赋权说”等等),其实都是以交易安全之保护即让与人占有之公信力作为基础的。
(二)我的观点
我认为,让与人占有动产而获得的权利外观所生之占有的公信力,毫无疑问与善意取得制度的设计有直接关系取,或者说,占有的公信力无疑是善意受让人取得权利的基本逻辑依据。但是,将占有的公信力作为解释善意取得制度得以建立的唯一原因,却是不妥的。正如前文所述,与不动产登记之公信力不同,占有的公信力远远不能强大到“独立”引起善意受让人当然取得权利的程度,为此,才有动产善意取得与物权公示之公信力效果相互独立安排之必要。
与此同时,解释善意取得的理论根据,其目的并不在于解释善意受让人取得权利的法技术上或者法逻辑上的根据(是根据瞬间时效的作用,或根据善意受让人的占有,或根据让与人占有之公信力,或根据法律的直接赋权等等),因为任何规则的确定,在法律的价值取向予以确定的情况下,一定条件下根本不存在任何技术上或者逻辑上的障碍(如同承认或者不承认租赁权为物权,都不存在技术上或者逻辑上的任何障碍)。民法学之所以解释善意取得的根据,目的仅在于寻找和说明这一制度的合理性。因此,对于善意取得制度的理论依据的分析,应当将之置于有关当事人相互关系的平面上展开。
善意取得所涉及的问题,实际上是真权利人与善意受让人之间的利益冲突问题。在有关三方当事人的关系中,让与人(无权处分人)的地位首先是不予考虑的:让与人无论为善意或者恶意,其行为均为不法,均须对所有认承担返还原物或者损害赔偿责任。真正的冲突发生在所有人与善意受让人之间。对之,法律所要做的唯一的事情,不过就是在无法“两全其美”(即既保护所有人的利益,又保护善意受让人的利益)的情况下,做出抉择。而这一抉择,与其说是运用既有法律规则进行逻辑推理所生之结果(如基于占有的公信力而推导出善意取得),不如说是法律政策选择的结果。
关于如何解决民事关系中利益冲突的平衡问题,我曾在《论“不公正胜于无秩序”》一文中进行了详细的阐述。我指出:在相互冲突的利益之中,如果每种利益都不涉及“秩序”(即整体利益)的话,那么,假如是正当利益与不正当利益发生冲突,民法会选择对正当利益的保护;假如是正当利益与正当利益发生冲突的话,民法会或者对不同性质的权利依既定“等级”予以保护(如同一物上同时设定有物权与债权时,物权优先于债权),或者对相同性质的权利平等地予以保护(如债务人的财产不足以清偿债务时,两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿)。相反,如果相互冲突的两种利益中,一种利益关涉到权利(个别正当利益)的保护,而另一种利益(无论为正当利益或者不正当利益)关涉到秩序(整体利益)的保护,则民法的选择,无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。
在动产无权处分的情形,所有人与善意受让人之间发生的冲突,是正当利益与正当利益之间的冲突。于此,所有人利益的正当性源于其权利(所有权)的享有,而善意受让人利益的正当性虽非源于某种权利的享有(在善意取得规则发生作用之前,善意受让人并未对占有物享有任何权利,其并不能直接根据无权处分行为取得受让物的权利),但源于其“无辜”(即善意)。但是,对之予以整体的观察,则所有人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害,而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害,而鉴于整体利益(即秩序)的保护重要于个别利益(即个别权利)的保护,法律保护的天平倒向了善意受让人一边。善意取得制度,不过是执行这一法律选择的技术工具而已。在此,所谓“让与人占有的公信力”,不过是用来说明善意受让人值得保护的利益之正当性(信赖利益),但并不能充分说明善意受让人的利益较之所有人的利益更值得保护的本质原因。而善意受让人对标的物占有的公信力,在善意受让人未将财产再让与他人的情形,根本不具有任何说明作用。至于“瞬间时效说”或者“法律赋权说”,则其本身完全不能直接说明此种技术安排或者法律安排的理由和原因。
由此,我认为,善意取得制度的理论根据在于民法所确定的利益冲突的平衡原则,即交易安全(整体利益)高于权利保护(个别利益)。
二、进一步的思考:委托物与脱离物的区分之评析
(一)委托物与脱离物的区分及其理由
上述关于交易安全之侧重保护的分析,大体上揭示了动产善意取得制度的理论根据。但是,应当注意到,这一结论在善意取得制度的设计中并未获得充分的展开和彻底的贯彻,其表现为占有委托物与占有脱离物所生效果的严格区分。
所谓“委托物”,是指基于原所有人意思而为他人所占有的物,主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。当占有人将占有物擅自转让并交付第三人时,第三人即构成对委托物的占有。
所谓“脱离物”,是指非基于原所有人意思而丧失占有的物,包括盗赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。当非法占有人将占有物非法转让并交付第三人时,第三人即构成对脱离物的占有。
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