追问公法／私法二元区分理论――从政治国家－市民社会的分立开始
金自宁
【关键词】公法与私法 国家与社会
【全文】
对现实世界的全部认识和思考，都以比较和分类为基本手段。公法与私法的二元区分由来已久。在大陆法系国家，这一分类是法律最基本的分类，是法学理论和实践中“不言而喻”的前提；虽然对这一分类的挑战也层出不穷，经久未绝，但主流观点始终是认同这一分类的。中国的法律，就“本土资源”来说原本不存在公法和私法的区分。近百年来西学东渐，中国开始接触包括公法／私法在内的西方法学基本用语、概念、体系及分类，但在进入九十年代以前，受前苏联法学思想的影响，公法／私法二元理论被视为禁区 。九十年代以后，随着对市场经济与法治的强调，法学界才开始出现对公私法区分理论的介绍。但是，迄今为止，在讨论相关问题时将有关公私法区分理论作为背景知识捎带涉及的多，专门针对公私法区分问题的文字少；即使以公私法区分问题为主题的文章，也以评介性文字居多，针对区分问题本身作出分析论述的少。另外，市民社会与政治国家关系的研讨近年来在中国学界已成热点，但是公法与私法区分理论与市民社会－政治国家理论的关系却鲜有论及；一些将公私法二元区分理论与市场经济、法治建设联系起来的论者，也多半直接肯定市民社会－政治国家二元对立、公私法二元区分对于市场经济法治社会的“积极意义”，从而自觉不自觉中忽略对公私法二元区分理论已有的批判。之所以如此，一个原因可能是：我国目前对于公法／私法二元区分理论仍然处于介绍引进阶段，对于这一“舶来品”从引进到消化需要时日。但更重要的原因可能是：在大陆法系国家，公法／私法二元区分历史久远、尽人皆知，以致于人们对它已经习以为常，造成的结果是：在公法／私法二元区分沿习已久的地方，它可算那种“不问还知道，一问就说不清楚”的可疑常识。――一方面，这个问题属于那类“无法绕过”的基础问题，大部分的基础教材类著作以及诸多法学经典都涉及到这个问题；另一方面，针对它本身进行的专门研究不多。在这样的背景里探讨公法／私法的区分问题可能是件吃力不讨好的事：因为这个问题本身看上去有老调重弹之嫌，但实际内容上没有多少前人成果可供借鉴 。不过，老问题在新情境里常常有新的意义和答案，公私法二元区分在当代背景下正遭遇着前所未见的挑战，而且对于中国法学界来说，“同情地理解”公法／私法二元区分理论是借鉴、利用、评价包括批判它的前提；因此本文试图在追溯近代公私法二元区分理论的形成背景即政治国家与市民社会二元分立，并在认真对待否弃公私法二元论的各种观点的基础上，理解在当代国家社会相互渗透背景下的公私法二元区分。 一、 政治国家与市民社会分离基础上的公私法区分 时下国内所有说到公私法的区分文章，几乎都会引用古罗马法学家乌尔比安的说法――公法涉及“罗马国家的稳定”，而私法涉及“个人利益”； 看来，对这种说法作为历史源头的权威性似乎已是众口一词、不容置疑，但隔了数千年的光阴，时过境迁，到底应如何翻译、也即如何理解这种说法，看法却不尽一致。按朱塞佩.格罗索的说法，古罗马人对公法与私法区分原本就有点“动摇不定” 。幸好，本文无须为“公”与“私”在古罗马原意如何而纠缠不休，因为，近代意义上的公私法区分理论，或者在“罗马法复兴”时借用过古罗马法的威名，但实际上与古罗马公法与私法理论不可同日而语。在古罗马“国王不受法律的约束，国王的意愿就是法律” 这样的宣言下如果存在公法，那肯定不是今天我们通常所理解的公法。正如达维德所说的，那时区分公法与私法的目的，似乎只在于放逐公法――法学家们谨慎地不在公法“这危险的禁区中冒险”。 只有私法没有公法的情况下，公法／私法二元观只是空中楼阁。在十八世纪，与天赋人权、社会契约等政治思想相结合的自然法学，结束了对公法三缄其口的“忌讳”，人们开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”。 这以后，公法才正式登堂入室：只有统治者也有义务服从法律被实际接受后，公法才有可能作为现实而不仅仅是理想而存在；从而，公法与私法的区分才真正具有了实际意义。就历史发展来看，从古罗马时代到十九世纪公法得到迅速发展，经历了一个漫长的期间。罗马法在这段期间经历了沧海桑田的变幻，但一直都是“跛足巨人”：私法发达，公法却默默无闻。这就是说，虽然作为观念的公私法区分可以追溯到古罗马，但社会生活中可以辨识的、彼此分立的公法领域和私法领域，却是迟至中世纪末才出现的零星事实；并且，直到十九世纪，在以区分、划界、定义为已任的概念法学的努力中，公法和私法才真正地在概念上被区分开来 ，直到这时，公私法二元区分才开始在内容和结构上“成为我们理解法律的基础” 。为什么会如此？一个比较有说服力的解释是：只有在政治国家与市民社会彼此分立、相对独立的“公域”和“私域”分别成形的基础上，公法与私法才有可能相映成辉。这种解释得到如下历史经验的证实：在近代以前，并不存在象近代国家那样强大的、集中的政治权威，也不存在明确的私人领域。在古希腊时期，政治生活是人们生活的全部，“人”和“公民”的意思毫无二致， 根本不存在任何现代意义上的个人自由。“所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、是宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己宗教派别的自由在古代人看来简直是犯罪与亵渎。．．．．．．而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。．．．．．．法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。” 在整个中世纪，分散的采邑各自为政，国家与社会、政治与经济仍然浑然一体。――正如马克思所描述的――“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则”。 从发生学上说，拥有个人自由的市民社会与拥有政治权力的现代国家是同时出现的 。这是一个渐进的历史进程。市民角色早在十一世纪西欧城市的兴起中就存在了，近代国家到中世纪结束后才萌芽 。迟至几个世纪后，市民社会与政治国家在社会整体结构中才正式分离开来。马克思令人信服地将这一分立与资本主义生产关系联系起来：在前资本主义的各种社会结构中，经济关系与政治关系是结合在一起的：直接生产者在政治上依附于生产条件的所有者，后者通过直接的政治支配关系榨取生产者的劳动。在资本主义生产关系中，首次出现了“纯粹经济”的形式，即通过一系列交换关系而不是直接政治支配关系来获得利润。在以这种生产关系为基础的社会整体结构中，国家的角色也发生了重大的改变――它不再直接进入剩余劳动的榨取过程，即不介入生产和交换的私有领域。相对独立于政治的市民社会由此形成。政治国家与市民社会的二元对立与互动作为一种理论，则是十七到十八世纪启蒙运动的产物。当时的主流学说社会契约论中已包含市民社会与政治国家的二元对立。例如洛克虽然没有使用市民社会一词，但其有关自然状态的假说，实际暗含了“市民社会先于国家”的思想。 在18世纪，自然法学说与启蒙思想中的人本主义思潮相结合，确立了市民社会“自治”（autonomy）的原则。这一原则集中体现财产权和合同自由这两大私法制度中：财产权意味着个人享有的自主支配私有财产的权利不受干预，合同自由则意味着个人享有的按自己意愿缔结合同的自由不受干预。它们既是私法上的权利，可以排除私法主体的干扰；同样也是公法上的权利，可以防御主权国家的干涉。只有市民社会与政治国家分离，并且它们按照不同的规则组织和运作：个人以公民身份行动、服从公共利益需要、依据指令性法律和政策活动的政治领域不同，市民社会中个人以市民的身份行动，行动的目标是满足个人的、特殊的利益，行动的方式则是契约，任何不能在别人不同意的情况下使其负有义务。 私法才可以被认为是“与国家强制机构无涉”的行为规则，对应地，公法则可被界定为“直接服务于国家机构本身的存在、扩展”以及具体目的 。用更明确语言地说，私法可以被界定为市民社会的法，即规定市民社会运行的规则；公法则可被界定为政治国家的法，即规定政治国家运作的规则。这种对公私法区分的理解，与其说是法学意义上的，不如说是社会学意义上的。它比较抽象，与法学家们所熟悉的主体论、利益论、关系论等公私法区分标准 相比较，在满足实务应用操作的要求方面，显然有所不足。但是，法学家们所提出的所有标准背后都有着上述对市民社会－政治国家二元分离的理解，这就是韦伯为什么宣称“几乎所有的界限的标定”都是以这种划分“为基础”， 毕竟，只有超出法学的狭隘视角进入到更广阔的视野，才能注意公法与私法二元化背景以及该背景赋予它的价值理念，――尤其作为其历史以及逻辑基础的国家观和社会观。这种对公私法区分的理解，一开始就与国家与市民社会、公域和私域、公共权力与个人自由等等二元区分与对峙无法分割开来。当肯尼迪教授感慨说“国家／社会、公／私、个人／集体、权力／权利、财产权／主权、合同／侵权、法律／政策、立法／司法、客观／主观、理性／偏见、自由／强制”等等词组，尽管在语义上各有不同，但其实都是“一样的”，因为“很难在不涉及全部或大部分其他词组的情况下理解其中某一词组的含义”； 他所指的其实就是：当代西方国家所接受的公私法二元划分与一整套特定的政治哲学、社会理论密不可分。 二、 实践中否弃公私法二元区分的主要理由 在一般印象中，大陆法系国家公私法二元区分首先与司法实践中二元管辖密不可分。但这种印象需要加以确切的分辨：从历史起源上看，公私法区分观念先于公私法诉讼二元管辖――罗马法研究者考证认为，早在公元前五世纪制定《十二铜表法》时古罗马人就有了公私法之分的思想 ，而古罗马并无普通法院与行政法院的区分。即使在行政法的母国――法国，行政法院也迟至十八世纪末才建立，正式成型则是十九世纪七十年代以后的事了。从逻辑上推敲，司法上的二元管辖倒有更可能成为公私法二元区分的结果而不是原因――尽管不是必然的结果：历史并没有提供证据表明司法二元管辖的建立在当时与公私法二元论有直接的关联 。因此，如果仅仅因为普通法院之外不存在 “特别”法院，没有区分管辖的现实问题，就认为公私法的二元区分没有意义，可算“重大误解”。除了司法上的一元管辖外，现实中的确有许多其他的事实鼓励人们去考虑否弃公私法二元区分是否可行。实际上，对于务实的实践者来说，这些事实的说服力远远超过逻辑严密的理论。它们主要有：（一）长期在理论和实践中不承认公私法区分的普通法系国家，法治状况并不逊色。身处大陆法系传统中，要想象没有公法／私法划分的法律世界是很困难的，这种困难与英美之外的国家要理解普通法与衡平法的区别大致相当。但事实上，即使日耳曼国家，在接受罗马法之前也不知道公法与私法的区别；而英国以及接受英国法的英美法系国家，更是长期拒绝公法与私法的区分。当大陆法系国家的法律家们在知道世界上有许多国家甚至从未听说过公法与私法的区别之后，吃惊之余，难免会想到原来将法律划成公法与私法并非是天经地义的事，“那些大陆法系以外的西方民主资本主义国家不通过对公法和私法作技术上的划分，也能够成为法律发达的先进国家” 。将不同国家、不同历史时期的现实经验都纳入视野后，人们不得不承认：私法／公法之区别，既不是自始存在的，也不必然“并存于法秩序之内” 。（二）在承认公私法区分的国家公私法划分标准在实践中不统一并且变动不居。就承认公私法区分的各国具体情况来看，国与国之间极不统一。同一国家内，在不同历史时期，某种法律关系、某项法律到底属于公法还是私法也常常变化。如
民事诉讼法，在法国被认为是私法，在德国被认为是公法。
刑法在我国被当然地归入公法，但实际上在法、德等国仍然是“妾身未明”。如法国学者达维德认为，由于
刑法“常常是在规定个人间关系（罪犯与受害人、或他们的家属）的范围内”，因此不完全属于“公法”的领域 ；德国学者韦伯也认为，只是在一定意义上，公法才与
刑法相联系 。（三）所谓私法公法化、公法私法化现象不断发展，出现难于分类的、新的部门法。私法公法化与公法私法化并非经严格限定的学术用语，不同学者在提到“公法私法化”、“私法公法化”时所指的范围不尽一致，还有学者则用近似的用语表达相同的意思，如“私法的公共化”和 “公法之私人化”等，最好把它们只看作对在十九世纪末二十世纪初法律社会化趋势中，公法和私法之间互相“吸收”、“渗透”、“改造”这类现象的粗略描述。 “私法公法化” 大致是指公法对原本是私法所调整的社会关系施加控制，使之在一定程度上成为公法关系。这种现象在十九世纪后期即已出现，二十世纪以来，随着自由放任时代的逝去以及行政国、福利国的到来，国家加强了对经济社会生活的干预。私有财产神圣、契约自由、过错责任这些被视为私法秩序基础、私法之区别于公法根本特征的基本原则，在各国都受到了以社会利益或公共利益为名的限制，这就是所谓的“私法公法化”了。在私法公法化中，比较突出因而引起广泛关注的现象是
劳动法、经济法、消费者保护法、环保法等“新的部门法” 的出现。这些部门法到底是公法还是私法往往引起争议，但不可否认的是它们对十九世纪确定由私法调整的劳动雇佣关系、商品买卖关系都施加了公法的干预，用工工资有了下限、借贷利息有了上限、投资设厂有义务治理污染．．．．．．种种限制使得这些领域中“意思自治”不再纯粹，从而这些关系也成为不那么纯粹的私法关系。公法私法化现象，则指私法原则或精神向公法渗透的现象。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的公法私法化现象，也并不是什么史无前例的新鲜事务 。只是20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政契约等非强制的行为方式，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”，公法私法化现象才引起了广泛注意。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规则与私法规则有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”，冲击了公法概念本身 。由于现实世界的复杂性，以及语言本身的抽象性，无论采用什么区分标准，或者多种标准同时采用，始终会存在一个难于归类的中间地带。但是，在十九世纪，处于公法与私法边界上的中间状况毕竟极少，完全可以视作例外情况。到了福利国时代，私法公法化、公法私法化现象在数量上如此之多，以致于很难理直气壮地将它们称作例外，出于对这种“公私法融合”现象的高度重视，不少人认为，应该将“社会法”列为与公法和私法相并列的第三类 。 三、 作为理想类型的公法与私法概念 人对外界的认识和思考是通过概念和范畴获得的，外界只有经过概念化才能转化为认识和思考的对象。同时，作为认知工具概念，总是具有一定选择性和抽象性的，没有什么概念能够完全再现具有无限复杂性的全部具体现实。这样，选择概念工具时，过于概括则牺牲了事物的具体特征；过于顾及特殊性又将陷入无限多样具体细节的汪洋大海失去任何方向和力量。――这里永远存在一般性与特殊性之间两难：过于概括，则不真实；过于具体，则无用。在对公法／私法二元理论的探究中，就有研究者因为陷入公私法区分中的种种特殊性不能自拔，而主张根本抛弃在一般意义上讨论公法／私法区别的观点。大陆法系的学者们大多认同公私法二元区分，持一元说的是极少数，但是依据什么标准来区别公法与私法却是众说纷纭，莫衷一是。瑞士学者荷灵加(Hollinger)于1904年在其学位论文《公法与私法的区别标准》中举出17种，法国学者华尔滋(Walz) 于1928年在其就职演讲《关于公法的本质》举出12种不同学说。 无需具体探究这些学说的具体内容及彼此差异，仅从不同学说数量如此之多就可知道：各种学说均有不尽人意之处，理论公私法区分标准这一问题始终未有定论。这不能不影响到对公私法区分理论的接受，有学者正因此提出“学说愈多、剖析愈难，根本取消反而明白。” 日本学者盐野宏也认为，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，而要根据行政事务的具体情况，以平等、比例、公正为原则，来选择适用公法或私法实现公共利益；从行政案件的处理程序上看，也无必要作此区分，而要具体问题具体分析。 这些观点实际上是从根本上取消了探索公法／私法之间一般区分标准的努力，在这个问题上完全放弃抽象与概括方法。但是，即使任何具有一般性的观念体系都不能穷尽无限丰富的实在，我们仍然不能放弃运用概念给纷繁复杂的混沌世界带来秩序的尝试。因为舍此别无他途，这就是我们认识的本性。所以，上述取消公法／私法之间一般区分标准的做法不过是掩耳盗铃罢了：对特殊性问题的任何认识，都不得不借助一般概念；当盐野宏拒绝公法和私法这两个概念时，他必须借助的是公共利益、公正等等也许更为复杂和不确定的抽象概念；他希望通过回避公法／私法概念而回避的麻烦，并未被取消，只是以另外的形式出现。那么，我们要如何跨越一般性与特殊性之间的困境？社会学中“理想类型”方法对此问题是颇有助益的：理想类型是主观建构的一般概念，重要的是，这种一般性概念不是目的，只是认识特殊性不可或缺的“手段”。在韦伯 那里，这种理想类型片面强调现象的某一个方面，或某几个方面，并用“可能的”关系将这些方面整合成一个“内部一致”的“思想图像”，它“在本质上仅仅是有关联系的抽象概念，这些联系被我们设想为事件之流中的不变者”。这种理想类型与历史实在绝不是一回事，它是主观建构的产物。作为理想类型的一般概念，如“自由主义”、“国家”等，在现实中未必有纯粹的存在形态。但是，理想类型也不是完全脱离现实的任意想象或者完美理想：一方面，构造理想类型中具体强调哪个或哪些方面是由研究者所研究的问题，或说研究旨趣所决定的；另一方面，构造理想类型的目的，是为了认识经验事实，“凡在由这种抽象结构所描述关系起作用的地方，就能根据理想类型来说明这种关系”，使它易于理解。也就是说，理想类型是一种按照特定目的、人为设定的尺度。“如果运用得当”，它“特别有助于达到研究和阐述的目的”。 用比较的方法可以这样来描述理想类型：作为体现“价值关联”的、人为建构的结果，它不同于“实然的”历史，也不同于简单地将相近事物归在一起的“类”；同时，理想类型作为认知现实的工具，它又不同于“应然”价值取向和价值目标。公法与私法，这两个基本概念也完全可以被当作并且也最好被当作理想类型意义上的概念。日常生活中使用的多数概念并未得到清楚界定，用同一概念指称具有“家族相似”的许多不同事物，多数情况下并不影响对概念的使用：交流的当事人能够明白彼此的意思就行了。但是，当我们要从这种日常的、不自觉的状态转入清醒的、自觉的状态时，清楚界定概念就成为必要了。而这时我们会发现：个别情况如此千差万别，不运用理想类型方法就根本不可能达到没有内在矛盾的综合，所有具有一般性的概念都只能在理想类型的意义上才能既被清楚界定又避免被“实体化”的危险。公法与私法的界定尽管是主观的，但不能是任意的，必须要尊重认知现实的目的、必须依赖已有的知识积累，并且不可避免地受制于被历史地规定着的问题与研究兴趣。从这个意义上说，没有什么概念不附带被历史地限定着的价值观念。这个意义上的公法与私法概念，只能是发生学意义上的。这就是为什么本文要在探讨公私法二元理论形成历史背景并以政治国家和市民社会分立理论为基础界定公法与私法。如果在理想类型意义上理解公法与私法的区分，前述引起人们怀疑公私法区分有效性的事实，其实并不能构成公私法二元论的真正危机：既然公法与私法本身都只是作为认知工具的主观概念，而不是所谓的具有“普遍性”的客观真理，那么不接受公私法区分普通法系国家存在，也不构成对这一分类的否定。事实上，也可以用公私法的概念来分析普通法系的法律实践。――当达维德将英国的王权诉讼称作“公法”上的诉讼 ，当詹宁斯宣称“如果将普通法编成法典，我们可能发现公法包括了英国三分之二的法律” 时，就是用大陆法系的概念和分类来描述普通法系国家的法律实践。――只是这种描述往往会与“内部人”自己的理解有很大的差异。既然公法与私法作为理想类型都是对实际现象的一种主观抽象，并非与实际经验一一对应的“真理”， 那么，即使出现与理想类型不尽一致的实际情形，也未必构成对公私法分类构成挑战的反常现象。这不是因为那些情形是“边缘”或“例外”情况，或者是不重要的、应该忽略不计的现象――恰恰相反，正是这些模棱两可的具体情形存在，才突现了理想类型作为工具的现实意义。理想类型概念作为认知工具存在的意义，就是充当尺度，为研究者比照出具体情况的特殊性何在。因此，实际情形与理想类型的不一致，不是对理想类型的挑战，而是理想类型发挥尺度作用的表现。用韦伯自己的话来说，理想类型完成了自己的逻辑目标，“恰是因为它证明了自身的非实在性”。 这并不是说，理想类型意义上的概念就此获得了“永生”的特权――当理想类型与现实经验完全一致时，它就失去了其作为认知工具的意义了；当理想类型与现实经验的差异大到不能指示合理的解释方向时，也就产生创造新理想类型的需要了。无论如何，理想类型意义上的概念是否有存在的价值，根本不在于它是否与所谓的“客观实在”相符，而在于看它们是不是能够帮助我们澄清实在经验中一些重要的因素，是不是有助于我们对具体经验的认识和研究。何况，前述难于归类的情形是否真的与理想类型不一致仍然有待研究：公法与私法本身不是与部门法同一层次上的分类，某些部门法难于整体地归入公法或私法，并不构成对分类本身的真正挑战。仔细观察所谓难于归类的“混合法”或新出现的“社会法”，从整体上的确很难说属于公法还是私法；但是，具体到该部门法中某一规范，要回答它属于公法还是私法在绝大多数情况下仍然是容易的。也就是说，这些所谓公私难辨的部门法不过是同时包括了公法规范与私法规范而已。所以，虽然从逻辑上并不存在什么理由反对在公法／私法这两种理想类型之外，创造出一个“混合法”或“社会法”的新类型来，但实际上并不存在这种需要。 四、否弃公私法二元论的理论 多数对公法与私法的二元划分的质疑甚至否定都是直接基于上述实践中的理由，但是，也有根据自成体系的理论来反对公法／私法二元论的。其中影响最大的有如下两种：（一） “纯粹”的法律在社会学家或者历史学家的外部视角看来，国家意志和法律规则都是上层建筑，真正决定它们内容和变迁的，是实实在在的社会关系。但是，按照法学的内部视角，国家立法权是所有法律的源头，国家意志通过立法程序成为各种形式的法律规则――无论是民法还是行政法都是立法的产物。作为纯粹法学的大师，凯尔森极力鼓吹法学自己的、独特的思考方法，这就是他对法学的内部视角情有独钟的原因。他认为，纯粹法学研究对象是，并且仅仅是法律规范（legal norm）。这种法律规范本身不同于立法意图，也不同于法律规范所要调整的社会事实。他将这种被严格限定的视角贯彻得如此彻底，甚至否弃了国家与法律的二元区分――在他那里，国家法律是合二而一的，国家就是法律，法律就是国家 。所以，虽然在凯尔森后期作品中逐一详细地批驳了公私法划分的传统标准所存在的不足，并提出“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是
刑法还是行政法，在意义上就有不同。”这样，“作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。” 但是，在他的理论体系中，拒绝公法与私法二元区分的根本理由仍然是：在法律规范的世界中，国家和私人，在法律面前都是平等的，一样是服从法律的权利义务主体，“私法和公法的区别只存在于实在的世界而不存在价值的世界，只是事实的要素而不是法律的要素” ，所以公私法的区别不属于纯粹法学研究的范围。（二）作为政治工具的法律很难说前苏联有自己的法律理论。社会主义学说是一种政治理论、社会理论，其论述难免会涉及法律，但这些零散的论述与其说是“法律”理论，不如说是“政治理论”。因为法在本质上被看作阶级统治的工具，是政治的奴婢，这样的观念下，脱离政治的法律不可能存在――也就是说，前述界定下相对独立于政治国家运行规则的私法，就无容身之地了。新中国的法学深受苏联法学的影响，苏联法学家拒绝公私法区分的观点也一样为中国法学所接受。翻阅我国早期的法学教材、期刊文章以及论著，时时可以见到这样一些我们耳熟能详的说法，如“私法的基础是生产资料私有制，在社会主义国家，实行生产资料公有制，因此，相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分当然也就自然消失了”；“社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性，保证了两者的紧密结合，因此公、私法的划分也就失去了意义”；“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具，公、私法的划分抹煞了法律的阶级本质”等等。有意思的是，这种观点可与现代西方法律现实主义学说遥相呼应：美国的法律现实主义并非一个学派，而只是一批具有某种共同思想倾向的持不同观点的人所形成的一种思潮。在二十世纪以来，西方国家先后经过对自由市场的怀疑以及对政府失灵的发现，公法与私法二元区分的前提受到了怀疑：因为不平等在事实上无处不在，市场中所奉行的“平等”、“自由”被认为是虚假的；而国家权力也不再被看作公共利益或社会利益的当然代表，而被看成各种团体在利益驱动下彼此争夺的资源。这样我们到了一个左右为难的时代：“看不见的手”（市场自发秩序、传统的私法领地）受到嘲讽，看得见的手（政府管制、传统的公法领地）也被抵制。推进这一认识过程的各种法学思潮中，影响最大的当推法律现实主义运动(the Legal Realist Movement)。在法律现实主义的抨击下，法律确定性这一基本法律神话(basic legal myth)被揭露，由于权力关系的实际作用，法律被认为与政治并没有明显差别。 他们认为，所有的法律都和公法一样带有强制性，并且都会对再分配造成影响，于是，私法失去了“中立”以及“非政治性”的面纱，将法律分为公与私两部分变成了诡辩甚至欺骗。经过二世纪二十年代到三十年代的法律现实主义运动后，有学者宣称，“我敢说，当时（20世纪40年代）所有的进步法学家都不能相信公私区分在四十年后仍然继续存在。” （三）对于否定的反思 1、纯粹法学可能吗？凯尔森为了坚持法学的“纯粹性”，纯粹法学排除了一切不属于“法律规范”的考虑，既不关心法律在社会生活中的实际运作，也不关心法律的价值取向。凯尔森的这种偏狭受到来自两个不同方向的批判――如果说霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”是对他不关心现实中“活法”这一缺陷的对症药，那么以揭露法律“貌似中立”形象背后的意识形态为已任的批判法学则是他否定法律价值取向这一偏见的解毒剂。如前所述，凯尔森实际上并不否认公法与私法在物质世界中的不同，相信他如果接受将实际中的法纳入研究视野，就不会否认公法与私法的区别了。不止如此，波普所谓的三个世界并不是互相隔绝，而是相互作用的。公法与私法在物质世界的区别，不可能不反映到心理和理念的世界中。以具体规范为例，
行政诉讼法关于强制执行生效判决的规范，就不可能与
民事诉讼法中强制执行规范相同；原因不在于
行政诉讼法与
民事诉讼法在规范的逻辑结构上有不同，而是因为在
行政诉讼法中，被执行人是国家的代表。所以，凯尔森想以公法与私法的区分属事实世界而非规范世界为由将它拒之门外的愿望，是无法实现的空想。 2、法律作为政治工具的危险性归根结底，前述将法律只看成政治工具的法学观包含着一种危险的法律工具论 。在这种观点看来，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”现实足以说明，法律不过是 “丛林规则”的文明外衣、弱肉强食行为的遮羞布而已。不可否认，这种说法里含有深刻的洞见。但是，这种法律工具论会导向法律虚无主义：无论法律是资产阶级统治的工具，还是无产阶级意志的工具，或者是特定团体利益的工具，法律都已沦落成为实现某些目标的手段，不论这些目标是卑鄙的、邪恶的；还是高贵的、正义的，结果都一样：只要目标需要，法律随时都可以被牺牲――包括扭曲、变形以至于取消自己的存在。也就是说，将法律当作工具在逻辑上就包含了法律虚无主义的因素。而法律虚无主义的立场与整个法学传统都是背离的，它涉及到法学的出发点、或说立论基本假设上的分歧――如果法律本身等于虚无，那还要法学作什么，公私法区分更是无稽之谈了。――这在所谓的文明社会，尤其是“现代法治社会”，当然 是不可接受的。问题的关键仍然是：实然与应然的区分以及关联。我们承认，法律在事实上会成为阶级压迫、国家统治、或者少数人利益的工具，这是实然世界中不可否认的现象。但是，法律作为规则，并不是象“所有的人都要死”这样的必然规则，而是“不得杀人”这样一种与客观现实不必一致的应然要求。正如拉德布鲁赫所说，在法律身上，寄托着“一个较好世界的建设方案”，它是介于实然和应然之间的“欲然”，“既带有尘世的重负，也具有天堂的引力”。 作为概念的法律和法治是如此，作为理想类型的公法和私法也是如此。 五、当前的危机：国家与社会相互渗透与公私法融合 本文所采用的公私法概念，即政治国家和市民社会的运行规则，将法律的变迁与国家统治方式和市民社会本身的变迁紧紧勾连起来了。在这个意义上，国家－社会的变迁就是法律的变迁 。这为观察当代所谓公私法融合现象提供了一种特殊的视角。把公法与私法的不同与政治国家与市民社会运作逻辑不同联系起来，将公法与私法的区分建立在政治国家与市民社会区分基础上，这种理解本身就意味着：如果政治国家与市民社会之间的界线不是一成不变的，那么公法与私法之界线也不可能是一成不变的――当政治国家与市民社会界线模糊时，公法与私法也会出现混同。例如，如果国家改变自己的角色，通过国有化扩大它对生产的直接支配权，就会发现自己“不再与市民社会相对，劳资纠纷立即变成政治争论，剩余的占有变为国家范围内公共政治斗争的对象，而不是市民社会的公司范围内的私人政治斗争，工厂的私人专制主义成为国家的公共专制主义”。 这种政治国家吞没市民社会的事实在历史的确出现过：在前苏联，这种理论上的可能性其实已经成为现实；――在那样的背景中，列宁关于社会主义国家只有“公法”的名言，与其说是“应然”的理想，不如说是对现实恰如其分的描述。前苏联的解体在事实上大大消解了人们对于西方道路以外可能性的信心。不过，即使在前苏联解体以前，西方宪政国家长期以来也是以政治国家与市民社会分立与“对峙”为意识形态的正统 ，正是这种传统使得当代国家与社会的互相渗透被西方一些学者当作危机。从一开始，市民社会和政治国家之间就并非只有对峙的一面，即使在十九世纪自由资本主义时期，市民社会和政治国家分立得到最大尊重的时期，人们也不能不承认市民社会对政治国家有依赖的一面：“市民社会活动于法律的框架之内。这种社会中的法律最重要的一点是试图通过强制人们忠诚于协议，通过对危及他人的犯罪行为进行制裁，而控制冲突。法律要求市民社会内部的权利受到尊重，职责被履行。” 只是，这种依赖并不妨碍市民社会拥有相对于政治国家的自治。但是，甜蜜的好时光已经一去不复返了。十九世纪最后二十五年以来渐渐加强的国家干预主义，使得国家公共权威覆盖到私人领域之上；与此同时，公共权限也向私人组织转移，社会权力本身获得公共权威；这两种趋势作用下出现了被称为“国家与社会互相渗透”的现象。“社会的国家化与国家的社会化是同步进行的”，正是这一辩证关系“逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，即国家与社会的分离” 。在这过程中，政治国家与市民社会都不复原初的模样：一方面，政治国家角色变化了。从“管得最少就最好”的“守夜人”转变成“从摇篮到坟墓”全面接管、象福利国这样大包大揽的“新家长”。另一方面，市民社会的形象也变化了。从中立的、平等的自由市场，变成弱肉强食的权力场。这种转变之所以可能，与现代国家能力的增长有关，也与资本主义国家私人领域中“公共领域”的结构转型有关。有必要将国家权力与国家能力区分开来 。国家权力取决于政治合法性的观念。而国家的能力则指国家实现其权力的实际程度，它依赖于国家实际可以支配的、用于实现统治的种种手段及资源，尤其依赖于交通、通信等等技术因素。近代以前的国家，其权力在名义上是至高无上的，但是统治者对“天高皇帝远”的边远地区事实上鞭长莫及；即使在国家权力所及的地区，同样由于强制手段的缺乏，具体的干预内容也极单调。 现代民族国家的兴起，伴随着一种新的治理方式的出现。和传统的统治方式相比，这种治理方式以理性为特色，具体表现包括：政治统治披上了“技术管理”的外衣、科学主义风靡于世，机器般严密的官僚制、雪崩一样的统计数据（黄仁宇所谓“数目字管理”）和成文法律等等。正是这种新的治理方式为国家权力的实际扩张提供了可能，国家有史以来第一次有可能全面控制和支配社会。与此同时，市民社会也在不断的发展变化中。在私人领域中形成的“真正的公共领域”，成为国家权力无限扩张的一个限制性力量 。这种来自市民社会的力量，要求现代国家必须服从由理性建立的公共意见――否则，国家就不具有合法性。另一方面，市民社会的主体即市民，在为公共利益进行公共讨论时，同时也是在履行公民参政议政的义务。具有市民／公民双重身份的主体，将市民社会和政治国家两个场域结合在一起。这样，当公民／市民的权利逐渐从政治权利、经济权利发展到了社会权利，公民／市民所要求国家完成的功能就比“守夜人”要多得多了。而国家功能扩张，又突破了政治国家与市民社会原有的界限。这就形成一种似乎是“注定”的悖谬。如果我们承认，现代理性国家虽然借用了科学名义的理性，其实仍然逃脱不了意识形态的影响；披上了技术外衣的公共权力，仍然是公共权力，只是采取了更这精巧的运作方式而已；那么就可以清楚地看出，当前国家社会化、社会国家化的结果并不是国家－社会之间不分彼此地齐头并进，而是国家不断强化的同时社会陷入迷雾。这样，我们就能理解为什么哈贝马斯一方面强调国家与社会之间的渗透是双向的，另一方面，显然更担心原本属于“私人领域”的“资产阶级公共领域”被消解 ，担心“系统对生活世界的殖民” ，而不是担心社会篡夺国家权力。公法私法化以及私法公法化，是国家社会化与社会国家化这一双向运动在法律上的反映。基于前述分析，所谓私法公法化，的确可以看作公法适用范围的扩张；而所谓的公法私法化，却并不是公法适用范围的缩小。所以，人们有理由担心，这种趋势会导致一度在前苏联出现的结果：公法将私法完全吞没。但是，担心并不一定会成为现实。归根结底，市民社会与政治国家之间的对峙，并不必然是此消彼涨你退我进甚至你死我活的争夺关系，――恰恰相反，市民社会与政治国家在实际的历史进程中是同时形成的：在西欧现代性的发展过程中，“支配关系与自由的空间似乎在相互制约的过程中同时增长” ；被国家的“基础结构力量”所渗透，正是市民社会健康发展的基础 ，而“同时，国家权力的发展正是借助与之相互制衡的城市及市民社会（经济贸易、政治要求与文化建构）的发展得以实现的，后者是国家的基础权力赖以成长的前提条件” 。所以，伴随公域扩张而发生的公法空前发展壮大现象，未必一定构成对私法的危害，从而也未必一定构成对公私法区分、政治国家－市民社会二元区分以及这种区分所捍卫的种种价值的危害。当然，政治国家－市民社会之间的良性互动如何可能，仍然需要进一步的研究；公法与私法之间互相扶助而不是互相危害如何保证，也是一个待决问题。但是，良性互动的可能性存在至少使得我们可以希望：公私法融合现象对公私法二元理论挑战不仅仅意味着让人沮丧的困境，同时也提供着让人振奋的机会。 结语身处价值崩塌、生活碎片化的“后现代”世界，似乎已经没有什么称得上“理所当然”。即使是公法／私法区分这样沿习久远的东西，如果未经追问，也让人觉得可疑。然而，本文对公法／私法二元区分的追问，并非是“怀疑一切”情绪下的任意结果。中国法学践学习前苏联、日本、德国等欧洲国家的概念和体系在先，接受英美国家经验学说在后，所以在当代中国两大法系的影响同时存在；但从整体上看，仍然更多是大陆法系特色的。公法／私法二元区分问题在中国法律思想中成为无法回避的基础问题就不足为怪了。――实际上，在行政法研究中，我们已经在行政强制措施、行政合同、行政指导等非强制行政行为方式、非政府中介组织的地位、行政诉讼中是否适用调解等等问题里一再地就公法与私法相比所具有的特殊性而争论不休。公共权力与个人自由的关系，也即公域与私域的界线问题，近年来也常常成为大众媒体关注的热点：较早的案例包括王海作为个人是否有权打假、商场作为法人是否有权规定“偷一罚十”（国家对公共权力的垄断）等；新近的案例包括了田永诉母校案、刘燕文诉母校案（大学自治与国家监督）、遗赠二奶案（遗嘱自愿与公序良俗）、夫妻看黄案（警察权力与个人隐私）等等。这些都说明，在中国，公域与私域的区分、公法与私法的边界已经不是纯粹理论兴趣，同时也是实践中经常遭遇的问题。――由于公法／私法区分问题目前仍然未得到足够的强调、也未得到系统的研究，所以它只能以上述种种不同的具体形式曲折地浮现在人们面前。如果不局限于法学领域，我们可以看到：近年来才被中国学界所了解的国家－社会二元论同公法／私法的划分一样是“外来的和尚”，已有学者对国家－社会这一“基于近现代西方经验里抽象出来的理想构造”是否适用于中国提出异议 。这种异议是否成立，有待商榷。如果认同本文所采取的、从政治国家－市民社会二元论来理解公法／私法二元区分这一特殊视角，那么这种对国家－社会理论的异议本身，就可引发公法／私法二元区分理论对中国的适用性问题。 2003年10月
