二、规制董事自我交易的途径选择
基于董事的法律地位及其对公司所负的忠实义务，对董事的自我交易自有必要予以规制。这种必要性源于两个假设：一是人的自利性人性，这使得董事与公司进行交易时损公（公司）肥私成为必然；二是群体亚文化，使得公司其他无利益关系的董事认同董事的自我交易。 [4]有鉴于此，在法制史上，早期的司法活动借鉴
信托法的法理，认为所有的董事自我交易，无论是否公平，都是可以应公司的请求而自动被撤销的，选择了完全禁止公司董事与其所任职公司之间进行自我交易的规制模式。但是，这种一刀切的办法并不能总是符合公司的最佳利益。因为，在特定情况下，公司如果不能从外部获得机会，如申请借款，则转而求诸内部（向公司董事借款）仍不失为一个解决问题的方法。因此，现代
公司法根据现实需要对规制模式作了调整，即允许“公平”的自我交易的存在。当然，“公平”，包括实体公平与程序公平，自有其评断标准在。司法实践亦由此发展出一系列实体公平与程序公平测试规则。其中，实体公平测试的重点在于自我交易的条件，即董事是否以公司利益为代价来增益自己的利益；而程序公平测试则着重于董事会的议决程序，以评断无利害关系董事的独立性。
在我国，依《
公司法》第
61条第2款的规定，在规制董事自我交易的模式上，选择了有条件允许的理性模式，符合现代
公司法潮流。根据该款规定，董事自我交易合法化的途径有二，一是公司章程订有许可董事自我交易的条款；二是董事自我交易得到了公司股东会的同意。对途径二，《
到境外上市公司章程必备条款》第
116条第2款之（五）及《
上市公司章程指引》 第
80条第2款之（二）作了修正，即将“股东会的同意”修正为“股东大会在知情的情况下另有批准”，显见进步。因为，“知情”意味着有利害关系董事负有信息披露的前置义务，否则，股东会的同意就有了瑕疵，可以撤销或者无效。
