论《公司法》第61条董事自我交易规制制度的配套与完善
陈荣文
【关键词】董事 自我交易
公司法
【全文】
陈荣文 陈祥健
《
公司法》第
61条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的，所得收入应归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”其中第2款是规制董事自我交易的专项制度，虽然为我国董事自我交易规制制度奠了基，但极为粗疏，因此，本文拟以英美法相关制度为参照，对其配套与完善问题试作一探讨。
一、董事自我交易制度规制的理论基础
董事自我交易应该受到禁止或者限制，其最根本的原因便在于董事的特殊法律地位，亦即董事与公司之间的特殊关系。关于董事与公司之间的法律关系，无论是在英美法系还是大陆法系，都存有多种学说，如信托关系说、代理关系说、特殊关系说、委任关系说等。这些学说虽然仁智互见，但有一点却是基本相同的，即都认为董事对公司(有时包括股东)负有注意义务与忠实义务。其经典性的表述就体现在OECD公司治理原则（2004年版）第六章：董事的行为必须充分知情、善意、勤奋、注意及符合公司和股东的最佳利益。其中，注意义务，又称善管义务，旨在强调董事在履行其决策与管理职能时所应尽之尽职与审慎义务。依美国模范商事
公司法第8.30条的规定，董事履行其义务必须“以处于相似地位的其他人在同类情形下所应尽到的注意为之”。 [1]而忠实义务，则侧重解决董事作为公司财产的受托人与公司之间的利益冲突问题，要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时将公司利益至于自身利益之上。 [2]依英美法学者的理解，忠实义务包含有两项内容：一为主观性义务，即诚实及善意义务；二为客观性义务，即不使自己的义务与个人私利发生冲突。 [3]规制董事“自我交易”的直接理论根据即在于此。
对此，我国《
公司法》第
59条规定“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”对董事的忠实义务作了原则性的规定。此后，1994年《
到境外上市公司章程必备条款》第
115条规定，“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”第116条第1款规定，“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员在履行职责时，必须遵守诚信原则，不应当置自己于自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。”“真诚地以公司最大利益为出发点行事”；1997年《
上市公司章程指引》 第
80条第1款规定，“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则”。第81条第1款规定，“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”。 2002年《
上市公司治理准则》第
33条则规定“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”都注解了董事的忠实义务与注意义务，其中，忠实义务的核心内容是为公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信地履行职责，不利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，当自身利益与公司和股东利益发生冲突时应以公司和股东的最大利益为行为准则。 注意义务或善管义务的标准则是“在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”“谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”。我国公司法律制度以明文规定的方式确定了董事的忠实义务与注意义务，为构建董事自我交易规制制度奠定了理论基础。
