按照法制的“自然长成论”,法制只能是某种文化长期积累的产物。例如,在《法律与资本主义的兴起》(由泰格、利维著,纪琨译,学林出版社1996年版)一书之中文版的“代序”中,陈方正先生把西方法律文化的源头追到了两河流域的“苏末文化”。近年来,这种“自然长成论”的观点在我国非常流行。确实,这种观点在一定程度上很具有解释力,但它明显地具有“单线进化论”的嫌疑。对该观点,我在《“自然长成”与公共选择》(未发表)一文中有详细的分析与驳议,可参见。
值得注意的是,在这里便不可避免地涉及到对“西方”的界定问题。诚然,在西方文化的历史发展中,“苏末文化”、“埃及文化”、“巴比伦文化”以及“希伯来文化”等都曾是西方文化在某中意义上的源头,但就现代法制而言,上述文化中还有活力的部分,显然都是近、现代西方“法治”文化的异在。因此,这里的西方,就只能是近代以来的英美世界和欧洲大陆世界,它的文化上限,仍然是以“希罗文明”为代表的古代文明。否则,“西方”的界限就漫无边际了,甚至属于“印欧语系”的印度也要归于其中了。
蔡叔衡先生在研究中国古代法制史时认为:古代中国“除了
刑法史的法制史,便觉空洞无物。”(参见蔡叔衡著:《中国
刑法史》,广西人民出版社1983年版,第4-6、41、49-50、169-171页)。虽然,以现代法律的观念来衡量,蔡先生的观点不合清理之处甚显,但如果站在中国古人所抱守的法律的立场,则该观点未必不当。这种分析也可以用之于笔者在文中关于前现代西方法制史的结论,即前现代的西方照样有“公法”,特别以
刑法为代表的“公法”,只是私法的繁枝茂叶遮损了它。
相关论述,参见杨百揆等著:《西方文官系统》,四川人民出版社1985年版,第46-47页;史彤彪著:《中国法律文化对西方的影响·前言》,河北人民出版社1999年版,第3页。
例如,还在笔者上大学时,一位来自当时西德的法学家在给我们讲授西德文官制度时,开场白是这样说的:谈到文官制度,你们是我们的先生,我们是你们的学生。今天学生给先生讲课,不好意思,但学生已经走在先生前面,因此,讲也不妨。在国内,一些系统介绍西方文官制度的书籍往往要谈到中国古代文官制度对西方文官制度形成的影响。例如:前注5引杨百揆等书,第44-48页。
孙中山:《五权
宪法》,载《孙中山选集》,人民出版社1956年版,第496页。如果说孙中山的上述说法还明显地具有政治鼓动的作用,从而令人们难免犹疑视之的话,那么,前几年出版的何怀宏先生的《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学阐释》(三联书店1998年版)一书,则以强烈的实证精神给我们说明了中国古代科举考试制度中值得肯定的方面,也表达了作者对它的精神实质的归纳——形式平等的“选举社会”。
其实,把法律作为契约的观念,在古希腊哲学家那里就已存在。例如伊壁鸠鲁就认为:“自然法是一种求得互不伤害和都不伤害的有利的契约。”“对于那些不能互相约定互不伤害和都不受害的人,是不存在正义和非正义的东西的。那些不能够,或不愿意订立不伤害和不受害的契约的民族的情况正是如此。”“正义不是一种独立存在的东西,而是在相互交往中,在任何地方为了不伤害和不受害而订立的契约。”转引自《马克思恩格斯全集》第40卷,人民出版社1982年版,第34页。
参见梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第96页以下。
《马克思恩格斯全集》,第1卷,第316页。
参见董云虎、刘武萍编著:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1990年版,第294页。
《论语·颜渊》。
转引自注1引史彤彪书,第104页。
参见谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第176-195页。
其中关于“罗马法(学)复兴”及其评论参见何勤华著:《西方法学史》第三章第二节,中国政法大学出版社1996年版,第62-88页;关于“文艺复兴”的系统介绍及评论可参见陈小川等著:《文艺复兴史纲》第七章,中国人民大学出版社1986年版,第455-464页。
《马克思恩格斯全集》第3卷,第445页。
赫德逊著:《欧洲与中国》,王遵仲等译,中华书局1995年版,第1页。这是笔者所看到的出自西方人之手的一本有关中西文化交流史的较好的作品。其论述的历史上限在如上引文中已经表明,而其下限则在“1800年为止”(参见该书前言第18页)。