论西方法治的中国因素及其成因——兼论西方法治的世界精神
谢晖
【关键词】无
【全文】
在有关法制现代化的论述中，人们尽知法制现代化是西方文化的产儿。然而，随着“东学西渐”研究的在中国的逐渐展开，人们对西方法治中的中国因素也有了一定程度的了解 。可以说，虽然，西方的现代法制是西方文化长期发展的产物，是从西方文化内部分裂出的一种必然结果 ，但可以肯定的是，来自西方世界之外的“埃及文化”、“希伯来文化”、“中国文化”等对于西方现代法制的形成同样功不可没 。本文拟逐步地梳理西方法治中的中国传统文化的因素，以便进一步说明起始于西方的现代法治文化，是全人类的共同精神财富（当然，现代法治即便没有中国因素和其它文化因素，而纯粹是西方文化的单线演进结果，也同样可以是全人类的共同精神财富），并希望对我们不断开放对西方法治的理性认知有所裨益。
一、 西方法治制度中的中国因素
打开有关西方法制史的书，给人们印象最深的是自希腊罗马以来西方私法的发达。虽然，中世纪的黑暗使其遮损不少，但如果用蔡叔衡先生研究中国法的逻辑理路，则仍然可以这样表达我们对前现代西方法律的看法：除了私法史的法制史，便觉空洞无物 。被世人所格外看重的罗马法，能够光耀千古的不是其公法，更不是
刑法，而是以市民法和万民法为代表的所谓私法。如今，习法者很少有人知道罗马的公法状况（虽然，它也有不少甚至可说是发达的宪制和刑制方面的公法），但对罗马的私法没有一定程度的了解，就很难说是习法者。
对前现代西方法律中私法的发达和公法相对微弱之表述，使我们不得不反思的是，在前现代的西方，为什么公、私法俱有，而对今天影响最大的却是私法，而不是公法？特别是今天被称之为行政法的公法，为什么在古代的西方世界很少有建树？毕竟人类作为社群生存的动物，既生活在私域的世界，也生活在公共的世界。对于一个民族或国家而言，就更是如此，没有离开公共交往的所谓纯粹的私人世界。在公共交往中，也存在两种情形，即以自治性交往而达成的公共世界和以强制性交往而达成的公共世界。这两种不同的公共世界，需要不同的规范来达成人们交往的秩序。其中前者所需要的是自治性的私法规范，后者所需要的则是强制性的公法规范。虽然，就一般的法理而言，所有法律，毫无例外都具有强制性，但是，自治性的私法之强制性却每每得借助公法的强制性来实现，否则，很难真正产生实际的强制之效果。这就表明，对于一个成熟的国家和一种成熟的法律体系而言，缺乏公法（特别是最典型的公法——行政法）像缺乏私法一样是一种令人遗憾的事。
如果说在中国古代的国家法体系中，公法有余而私法不足的话，那么，在古代西方的法律，特别是以希腊和罗马为典型代表的西方法律中，法律的结构正好呈现出相反的态势：私法有余而公法不足。如前所述，这两种情形都不是成熟国家和法律的标志。随着中世纪中后期西方传教士的纷纷东来，中国行政体制中严谨有序的管理方式、开明开放的文官考试选任制度、和谐富庶的社会生活和经济生活，都深深地吸引了远道而来的客人们。据云，从1570年到1870年这300年间，仅用英文出版的介绍有关中国政治制度和官员制度的书籍就达70种。在英国，人们“极力称赞中国的文官制度，尤其是科举制，并力主英国仿行……西方人心目中表现‘机会均等’的科举制，曾使一代西方哲人心悦诚服。 ”特别是中国的文官考试选任制度，成为日后西方文官制度的最重要的参照因素。今天，不论是西方学者，还是中国学者，在谈到近、现代西方文官制度（公务员制度）时，常要谈及中国古代的科举考试制度 。特别是孙中山先生，不但对中国古代的考试制度赞赏有加，成为其创造“五权
宪法”的重要实践参照，而且对该制度之于西方的影响作出了精妙的评论：“英国行考试制度最早，美国行考试制度才不过二三十年，英国的考试制度就是学我们中国的。中国的考试制度是世界上最好的制度。 ”在现代法治所规约下的西方政治体系中，如果说以政党竞争为骨干、以财富竞争为后盾、以利益竞争为目的的议会选举制度确立了西方宏观政治的选举模式的话，那么，源自中国的考试举仕制度却在制度层面为西方“中观”政治的选举模式打开了全新的局面。从此，国王的或国家的“仆人”——文官的产生，便不取决于世袭的身份、国王的恩赐以及姻亲的缔结等非理性的、情感的因素，而取决于形式公平的考试竞争、以及和这种竞争必然相关的知识和才华。
对中国科举考试制度之于近、现代西方公法制度的这种深刻影响，无论怎样评价也不为过。人们尽知中国古代四大发明对西方近代化的重大意义，但它们只是在西方人认知和改造自然方面起了工具的作用。其实中国的考试取仕制度之于近代以来西方社会的组织化、政治的稳定化和法治的正义发挥了更为重大和直接的作用。也就是说，中国古代文化对于西方的影响有两个方面，既作用于对自然的认知领域，从而使西方在物质—经济领域的现代化有了坚实的认知工具和科学基础；也作用于社会的组织领域，从而使西方的政治——社会领域的现代化有了更为可靠的技术操作规程和公正的制度形式。可以说，西方议会的竞选制度源自古希腊以来的古老的宪制传统，它对保障社会的活力之作用是明显的，但它很难同时保障社会的稳定。以考试制度为基础的文官制度，不但开新了西方整个政治制度的参与活力，而且在党争不断的西方社会，是保障其社会和政治稳定的公认的闸门。不惟如此，考试制度早已从文官制度溢出，成为西方乃至世界各国选拔各类人才的普遍模式，从而使其作用范围和幅度越来越大、越来越深。
近、现代的法治理论和法治制度，是以社会主体之间的妥协为前提的。这是因为无论是法治的政治基础——民主政治，还是它的经济基础——市场经济，都凸现了利益主体的多元化特色。同时它们也使人类社会面临着比历史上的任何时代都更为严重的社会冲突。民主政治追求“大家说了算”的效果，而市场经济却尊重每个利益主体的自治、自由及自我设计。然而，“大家说了算”的政治追求，如果没有共同的游戏规则，又必然含有无政府主义倾向；主体自治的经济要求，如果缺乏必要的规范机制，则容易陷入社会失序的泥潭。这就需要社会（或国家）制定更为宽容的法律来协调人们之间越来越复杂的社会关系。法律的宽容是以自治主体间的妥协为逻辑前提的。如果在“不是西风压倒东风，就是东风压倒西风”的思维框架下，宽容的法治便没有可能。西方人在设计其法治框架时充分考虑到了法治是自治主体间妥协的理念，因此，他们把法律视为契约 。其中英国法学家梅因的“从身份到契约”的观点我们已熟知 ；而马克思的相关结论则具有经典性，他指出：“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调，所以，它本身必然是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约。”立法权所要订立的法律，就是对这种国家制度的“揭示和表述” 。基于这种认识，西方人建立了具有宽容精神的法律，但这种宽容的法律之守护神——法院在纠纷裁决中却总是扮演着刚性的不肯宽容的角色。这既是西方法治的优点所在，也是其缺点所在。就后者而言，它导致了西方法治中对人情眷顾的丧失，导致了司法的过分机械、甚至使裁判走向专横，使司法陷入了一种理性的狂妄。对此，西方人也有深刻的反思。在反思的同时，他们也在关注来自东方文化中具有悠久历史的调解传统。这种调解传统，现在已被有机地融入西方国家的仲裁制度中。可以说，现代仲裁制度的文化基因就是长期流传于中国民间的以“小传统”方式存在的调解制度。西方人以这种文化作为其司法制度的重要补充，既在一定程度上解决了前述西方司法制度在其内部无法克服的缺陷，也在很大程度上解决着西方严重的社会的结构性问题，使西方社会在人情冷漠、物欲横流中寻找回了一些人文的慰籍。还有，如果站在法学上事实与是非之相对论的立场上，则注重调节的中国文化能够更好地解决事实与是非的这种相对性。在中国文化传统中，法官的重要使命是平息两造之间的矛盾，而在西方文化传统中，法官的主要使命是在两造之间决出是非。显然，两者各自有其优缺点。前者虽不伤害（或少伤害）两造之间的感情，但也会因此而模糊是非，难以形成人们对追求精确性的法律的依赖。后者虽可得对法律依赖之的效果，但冰冷的判决结果又会极大地伤害人们之间的情感。因此，对这两种用以解决人们间纠纷的机制进行有效的提升并去劣取优，是整个人类所面临的任务。西方人在其法治中引进中国调解模式的举动，已产生了明显的国际效应。这就是在现代国际纠纷中所广泛采用的国际仲裁制度。众所周知，产生于中国的古老的调解制度和原则如今已经在国际政治、经济和文化交往中发挥着越来越达的作用。这进一步地说明了西方法治中中国因素的地位及其意义。
