中国司法传统的再解释-法搜-中国法律信息搜索网

　　另外，在古典官员的知识结构方面，值得我们注意的还有另外一个特色，就是他们决策过程中的非逻辑化，这一点在中国传统中是源远流长的，从先秦时代，我们就排斥逻辑性的思考方式，象邓析、公孙龙这些人都有被认为是扰乱视听、颠倒黑白的害群之马。儒家从道统上排斥他们，道家从本体论上排斥他们，认为你们搞这些东西有什么意义呢？而且这跟中国语言的运用也有关系。你看中国的语言是非常艺术化的，情感化的，很模糊，它表述人的情绪具有极好的表现力，写诗歌很美，写散文也很美，可就是很难作为说理性的文字表述。
　　这种非逻辑化的思维方式，在司法领域里面就表现为外行知识的统治；外行领导内行也是古已有之。这种非专业知识的统治，还相应地产生了一个后果，就是在具体的案件审理过程中，决定一个案件胜负的，不是理由的充足与否，而往往是力量或势力的强弱。官员在处理案件时不大注重前后左右的统一性，不惜以今日之我非昨日之我，以此地之我非彼地之他，造成同样的案件在不同的时间、不同的地点得不到类似的对待。于是，人们便想方设法地通过各种手段对司法官员施加影响，我们读从前的公案小说，读《红楼梦》、《水浒传》里描写的官员处理案件的过程，很难看到公正的司法表现，小民献贿，恶霸咆哮，无不对判决结果产生影响。直到今天我们中国人还习惯于到京城来告状，老百姓希望自己的案件上达天听，这意味着在地方上他难以获得正义，所以小民百姓就只能求助于比地方官员能量更大的人来压制地方官，以此产生对他有利的后果。我曾经与两位同行编过一本书，《美国学者论中国法律传统》，其中收有北卡州立大学欧中坦（Jonathan Ocko）教授的一篇论文，题为“千方百计上京城”，它就是揭示了这样一个道理。这是古典社会司法制度的第三个特点。
　　第四个特点比较简单，就是非对抗性的司法过程。古典社会是一个没有律师的社会，乡土社会是不需要律师的，我们现在有很多的律师，他们在社会生活中很重要，在民事案件中律师作为当事人的代理人，在刑事案件中，律师能够起到制约国家权力的作用，这样经过各方的对抗，能够使得案件得到公正的处理。我们古典社会没有律师，只有常被贬斥为“讼棍”的讼师。一些小知识分子，利用自己的粗通文墨来包揽词讼，帮助要打官司的人书写诉状，同时还跟官员沟通。有人认为，官员们也很依赖这些讼师，但是这种重要性并没有使他们受到尊重，相反，他们被认为是社会的渣滓，他们在官方的话语中永远是道德品行低下的人，因为老百姓打官司需要依靠他们，这样在经济上就要付出，所以老百姓也不喜欢他们，付出很多，结果不确定，充满了“投资”风险，经常是“赢了猫儿赔了牛”。没有律师职业的结果是，我们在官员和百姓之间形成了非常独特的关系，官家与发生争讼的当事人之间是直线的结构而不是三角形的结构，导致的结果就是官方的力量直接作用于百姓，这种非对抗性的司法模式，妨碍了我们秩序的正常建构，民众之间的纠纷没有产生在合法基础上冲突，而直接演化为官民矛盾。尽管古典社会的制度中有制约地方官的制度安排，但是却没有产生象检察官这样的制度，现代检察制度的所有内容在古代都没能形成，这对我们当代的司法制度都有着深刻的影响。有人说我们今天的司法制度，是一种超职权主义模式，也就是说，在审理案件过程中，法院、检察院所代表的国家权力依然非常强大，一方面民间的力量显得非常弱小，另一方面检察官和法官之间的冲突又被认为是很犯忌的事情，而难以建立真正的官方内部竞争机制。在英美国家能够形成这种健康的竞争机制跟他们的文化多元主义有很大的关系，他们允许甚至倡导一定程度的冲突，一定程度的竞争，而我们的传统文化强调和为贵，讲究统一，比方说日本人也有违宪审查制度，但他们用的很少，几十年来日本人几乎没有用过这个制度，这似乎很奇怪，但它实际上根子还在东方文化之中，这是我讲的中国古典社会的四个制度特点。
　　今天我们这个社会已经发生了巨大的变化，百年来我们接受了太多西方的政治制度安排，经济的安排，法律制度的安排，包括教育制度都是从西方来的，我们古人没有这样一种构想。尽管我们所引进的这套东西总是被本土的文化所改变，不断地被变得非驴非马，但是它们毕竟进来了，现在没有人会希望我们再回到古典社会的制度中去，所以这些东西改变了我们的生活，改变了我们的制度，这可以说是一个比较明显的过程。