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法治:思想启蒙的新征程——与贺卫方对话

  从历史上看,专业化司法的兴起,一个重要的指向是要制约简单地依据民意形成对司法的压迫,尤其是对少数人的压迫。古希腊在波罗奔尼撒战争结束以后,人们对所谓希腊的敌人深恶痛绝。这种情绪被转嫁到苏格拉底身上。苏格拉底被指控为“蛊惑人心、腐蚀青年、亵渎神灵”。然后,雅典法院由500多个自由民(他们不是专业法官)随机组成大法庭,听取双方辩论,最后投票表决,判处苏格拉底死刑。苏格拉底这样一个伟大的人物,在雅典民主社会的这样一个法庭,成为民意的第一个殉道者。这个事情给后世很大震动,人们感到简单依据民意来设计司法制度是错误的。后来才有了罗马时代专业司法的兴起,也才有了不经过法律专业训练不可以从事司法工作的信念。这些都是为了和民意保持一定距离。看美国民主制度很有趣。它的行政、立法机构的设立完全按民主程序操作。总统是选出来的,议会的议员是选出来的,但联邦法院系统八百多名法官,没有一个是民选的。都是总统任命的。其产生和民意没有什么关联。进入司法领域后,也不受民意制约。总统还有任期限制,法官却终身任职。他可以摆脱民意的压力,作出在某个特定时期不被民众普遍欢迎,但对社会发展有长远价值的判决。
  我想,一个健康的司法体系应该、也可以和民意保持一定距离。否则一味地“不杀不足以平民愤”、“国人皆言杀可杀之”,就极易陷入多数人的暴政中。托克维尔一百七十多年前说过:“法律家是平衡民主制度弊端的重要力量。”对于今天中国的法律人来讲,如何建立良好的司法体系,这句话仍是耐人寻味的。
  
包公不是法官,是全权官员

   :中国文化中一个有趣的符号、法律符号——海瑞、包公,在舞台上历千百年不衰。那么,他们是什么法官呢?
  :他们是官员,不是法官;也不是法律符号,是道德符号。首先,他是综合性权力的行使者。古典社会没有分权的政府模式。政府官员解决纠纷时考虑的是用个别主义的方式解决纠纷,同时将特定案件的处理放到社区治理的思路之中。比如如何杀一儆百、以正风气。海瑞有一段著名的话:如果涉及到诉讼中可疑情节,如争夺财产,让富人委屈,不让穷人委屈;如争夺名分,让穷人委屈,不让富人委屈。这不是判案子。第二,他没有受过今天意义上的法律专业训练。在做官以前,科举考试不考律条。只有宋代曾有过“拟判”的考试内容。但我看过,实际上,与其说是考他的法律知识,不如说是考他的文采。判决书也用四六句写,写得很华丽。当了官以后又没有时间、精力去熟捻律条,主要依靠幕僚、师爷(刑名师爷),这些人依附于东家,玩的也是谋术。古代法官没有严格执行法律的制度性要素。第三、审理案件没有什么程序正义,注重实质正义(由于前两个因素,这个实质正义又变得十分不确定)。案件审理是否公正取决于官员(可不是法官)的良知。刚刚要审理案子,旁边的小官递条子:贾不假,白玉为堂金作马,那你就要考虑这个案子涉及金陵某家利益,最终的判决就变成高度拥挤的公共汽车了,谁的能量大、势利强,谁的权利范围就大。


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