另外,只有公开才能制约决策权的行使,才可以做到同等案件同等对待。同样一个杀人案,昨天判死刑,今天因为他家有背景,就不判死刑了。我们需要研究如何将法官权力纳入规范化轨道的问题。司法独立是和一定的司法责任及司法本身的准则密不可分。一位日本学者说,中国古典法律制度运作过程就是高度拥挤的公共汽车。你可以想象一下,在高度拥挤的公共汽车里,你要获得最大化权力,就需要力量很大,甚至要变成歹徒,把别人吓跑。软弱者总是遭受欺凌。用老话说就“能叫的孩子多吃奶”,没有规则便以无规则对抗无规则,秩序当然也就荡然无存。第二,泛道德化倾向。中国古代法更多的是崇高价值的体现。“法”服从“礼”,只是服务于儒家道统、实现其价值目标的工具。所谓“刑期去刑”、“舍法取义”是也。今天法律虽然有其最终价值的追求,但更注重法律规范,脱道德化,特别是在价值多元化的社会,法律不可以以某个群体的道德要求来制约整体社会。
记:现在的法官也有泛道德化倾向吗?
贺:社会有这个倾向。比如,《
民法通则》中规定,民事行为不得违反社会公德,不得违背“公序良俗”。这个俗、这个序,如何理解?不是有一个很轰动的案子吗?泸州包二奶案。因为包二奶违反婚姻道德,就说经过公证的遗赠契约无效。这是很可质疑的。这个判决争议很大。现代法治要求法律和道德分离,在不同道德的追求中保持中立。
还有一个问题,民愤。“不杀不足以平民愤”,这是曾响彻云霄的代表民意的口号。司法过程中注重两个因素:法官必须通过案件的审理确立法律准则,让当事人和旁听人明白,什么行为是合法的,什么行为是非法的,使人对行为的法律后果有一个合理的预期,今后可以严格按这个预期去约束自己的行为,法院判决也注重这个可预期性,过去怎样判,今天就不能轻易改变。那么,良好的社会程序就可以形成。第二,解决纠纷与确立规则是有矛盾的。审判案件实际上是审理利益指向不同的人的冲突。法院是要解决这些纠纷。有些案件与社会文化有关联,卷进了社会情感,会特别关注某些特别案例。比如张金柱案,人们把平时积累的对警察不法行为的愤怒宣泄出来,形成对法院的压力。法院应该关注社会关注,但绝不是不得不服从社会关注。良好的司法制度可以抵抗民意,一定程度上形成对民意的反说服,不允许简单地以民意代替司法来判断,否则法院就不必存在了。