贺:其实,世上哪里有一种制度是完全土生土长的,大多是相互借鉴的,有纯粹的亚利安人吗?非驴非马,骡子有什么不好?杂种出好货。历史很残酷,没有把这一百年给我们全心全意地从事制度建设。我们只能在不断反思、审视中不断借鉴、不断前进。
记:很好,你提出了下一个问题:审视一下本土的土壤。
贺:现在的确是非驴非马,还远没有成为骡子。对中国来讲,法律制度是舶来品。一直以来似乎和社会很隔膜,到底和大众的日常生活有什么关联呢?那些法言法语,怪怪的,像黑社会的“切口”。我们的法律人,例如法官、检察官、律师,言说与行为是分离的。在法庭上要表达西方法律知识、观念,法庭外却用传统的中国方式操作,比如法官怎样去做人的工作,律师怎样去“勾兑”法官,这和西方法院的操作差别很大。再比如,我们接受了分权学说,实际上也建立了权力分立的政府。
宪法第
一百二十六条规定,人民法院依法行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干预,说的就是分权,法院与政府是不一样的机构。但实际上,法院、政府都不是生活在真空地带,也是几千年发育出的文化滋养着的人在操作。什么“一把手”的概念,总是期望有至高无上的权力来有效地进行社会动员,解决社会纠纷。法律与文化、法律与社会的脱节越来越明显,导致我们不能很好地运作这套制度。
记:你是教“比较法”的,还翻译过一些西方学者的比较法著作,那么比较一下现代法治原则和我们承袭的法律文化基因吧。
贺:中国是成文法历史最为悠久的国家。如果从更宽泛的角度来理解,周礼本身就是法律文件。《唐律》本身在世界立法史上都是辉煌的篇章。还有明大诰、大清律,等等。历朝历代除了律典,还有礼典,的确悠久灿烂。但和我们今天所讲的“法”有明显差别。
首先,法律制度是朝廷建立王权合法性的基础。任何朝代改朝换代必须制定法典,它的模式受经典模式的强烈制约。皇权至高无上,社会由此规定严格的等级序列,君君臣臣父父子子。这是社会关系调整的基础。如果单纯从法律所涵盖的范围来观察的话,把中国的“礼”和“法”结合起来,更像今天所说的法律,这样说仍然差强人意。比较一下的话会发现,对权力合法性基础的制度设定,今古差别之大。今天,法律制度是制定普遍化的规则,在约束每一个人时,也必然约束政府。不仅仅是一套立法规范,还有司法和相关的法律解释及各种解释性规范。重要的是,要把恣意的权力纳入规范化的轨道,像韦伯所说,把权力变成常规权力。做事不再是随意的、恣意的,你完全可以预期他不能做什么,能够做什么。他一定不能超越准则。就像把国王的权力纳入规范化的轨道,国王也就成了官僚机器上的一个齿轮,即便是镶着钻石的齿轮,十分辉煌,但毕竟是整个官僚机器中的一个必须依照设定的程序运行的齿轮。法官也是这样,司法的独立不是司法的恣意。司法公开不是在法庭上有人旁听、公开审判了,就叫司法公开。重要的是法官判决一个案子,他依据什么,什么因素影响他的思考都需要进行清晰的表述,这样才是真正的公开。