在这一点上托克维尔早就看到了言论自由对一个国家的极端重要性,在他看来所有的权利中间最重要的一个就是新闻自由,言论自由,没有了言论自由,其他自由的根基都会被颠覆性地加以动摇。所以今天在外部有对政府的约束。但是光外部约束还不够,还需要建立一个内部的约束,还需要在政府的机构之间建立一套相互制约相互平衡的机制,这就是人们常常说的权力分立的原则,或者人们不是非常准确地说的三权分立的原则。权力分立学说在西方历史有着一个缓慢的论证过程,美国的
宪法仿佛就是国会里的人把这种学说变成了一个国家制度,但是还不是这么简单。这也是在人类历史上,思想家或者学者能起到的一个非常大的作用。
权力分立不外乎行政、司法、立法三种权力的分立,但孙中山在家里想着想着就觉得三权分立快要破产了,于是制定了五权
宪法。唐德刚先生曾经批评这个学说,他的一篇文章的标题就是《三权已足,五权不够》,就是说要是说权力分立的话,三权就够了,如果要说五权的话,那就远远不够。当然这里面是不是有一种政治动力学的问题,我也搞不清楚。
现在有一本书说司法权在全球范围内呈现出一种扩张趋势,这好象是和美国在二战后国势日益强大、政治影响日益强大分不开。在其他国家,司法权就没有像美国那么大。法国的法官就是吃了自己前辈的亏了,在大革命时期,法国的那一帮子法官跟国王沆瀣一气,镇压新兴资产阶级,于是在历史上就永远被钉在耻辱柱上,所以后来人们就说“防火、防贼、防法官”。在英国议会的权力是很大的,除了不能把男人变成女人之外,什么事都可以做。在全世界范围内,司法权在扩张,司法的合法性在进一步地得到论证。在过去的一个世纪里,行政权是在扩大的,但是在最后的十年里,行政权正在受到越来越多的限制,比如通过司法审查,通过审查行政权的合宪性来使得行政权日益规范。
我们刚才讲了宪政的第一个特点是
宪法和法律的至高无上,政府必须遵守严格的法律和规则,
宪法和法律的规范必须要得到进一步地规范化。世界各国的法律都或多或少存在一定的模糊性,这个模糊性一部分是来自于语言本身的模糊性,我们无法用语言来表达完全明确的法律规范。有一个人写了一本书,在里面举了一个例子说有一个城市规定“在晚上12点以后,不得在城市里不正当走动”,但是什么是不正当呢?
宪法也一样,它的规定也不一定就规范,比如宗教信仰自由。非常现实的一个问题就是宗教信仰自由包不包括信仰邪教的自由。因此宗教信仰自由的宗教必须加以解释,否则就很麻烦了。但是没有人去解释,因为没有诉讼,如果有一帮子邪教的人提起一场诉讼,打到最高法院,就自然会对宗教信仰自由进行解释。在我看来,信仰宗教的自由包括信仰邪教的自由,因为只是信仰而已,这是个人的事,就像言论自由一样,如果只允许人们说政府允许说的话就不是言论自由。如果某个法官说这不是宗教信仰自由,那么我就问他是不是只说政府同意说的话才叫言论自由,出版自由。我们发现在现实中人们的信仰自由得不到保障就在于没有人去做进一步的解释,这种不解释的状态构成了法律的最大的模糊性,而且全国各地的法官在解释的时候也是有很多版本,这就给法律带来了伤害。这个国家就没有统一的法律,这个国家的人们就生活在不同的法律准则之下,裁决结果取决于他碰到的法官采取一种什么样的观念。