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什么是建构法治中国的开放心态?

  与此相适应,在法学研究领域,法律移植一度是甚至现在仍然是非常热门的话题。法学界有一部分学者依据许多国外行之有效的法律经验或曰国外的法律传统在中国“水土不服”流于破产和中国的传统及地方性的习惯在一些个案里表现出来的强大的生命力和相当的合理性,强调法制建设需要依赖本土资源。而持不同论调的人则认为,中国的传统和受到地域限制的习惯某种程度上与以民主、公正、平等、人权为标志的现代法治理念可以说是截然相背。由传统和地方习惯维系的社会秩序固然有其合理性,但是,九十年代流行的影视剧塑造的“山杠爷”们和“秋菊们”生活的那个地方世代沿袭下来正在面临着现代法治观念挑战的秩序多多少少有点“强权公理”的特征。
  学习国外先进的文化和制度和倡导以批判的立场来对待国外的事物都是不错的,然而,无论是学习还是批判,都需要一个前提:了解。我们对西方的法律制度和法律思想了解到底有多少?中国的学者中,几个认认真真读过梅特兰的《英国法律史》?德国的法学也是非常发达的,对其他西方国家的影响亦相当之大,又有几个学者是当之无愧的德国法专家?时下,研究美国法的人似乎比较多,可是,仔细想想,要在中国的法学学者中数出几个扎实的美国法专家一样并不是件容易的事情。在去年有关制定民法典的讨论中,有的学者恳切地认为我国法学界在民法理论方面的研究基础不够深厚,研究水平有待提高,因而即使中国经济的迅速发展与现实生活中人们权利意识的觉醒无比急切地呼唤一部属于中国的民法典的诞生,但出于对民众和国家负责任的考虑,应该认识到,目前制定民法典的时机并不成熟。我们应当审慎地推出这样一部重要的法律文件,制定以后要让它实实在在地发挥作用而不是束之高阁。他的话也从另外一个侧面告诉我们,至少对民法来说,我们对国外的情形知道的并不是很清楚,一些学者“引经据典”的争论显然因之大打折扣。
  结合中国法制建设的实际,我认为,我们第一重要的任务就是学习,学习外国。这就涉及到怎样学习。学习的过程中,学习的态度和方法至为重要。我认为,《元照英美法词典》的编撰者们为我们提供了学习国外的法律和制度的应该的心态。首先,在词义上,他们尽可能地予所有的词语本来的面貌,它是怎么来的,后来有什么变化,为何又演变成今天通行的意思;其次,他们寄望于中国治英美法的学人以及希望从英美法汲取经验的法律实践者们能够依托《元照英美法词典》这个工具客观、公允地认识、评价英美法。英美法有自己的历史,有特定的历史环境背景下的特殊意义,仅仅看学者的论述是不行的,且不说社会制度的演变充满了不确定性、不可预知性,学者们不可能完全阐释清楚,就是完全阐释清楚,没有一定的历史素养,做到理解到位也非常难。因之,学习外国法,一忌先入为主,需要保持开放的心态,不要急着对具体的制度环节下结论,二不求甚解,外来的和尚不一定会念经,即便会念经,我们也可能会听不懂,拘囿于外表和细枝末节的“比着葫芦画瓢”并不可取。让人感觉到痛心的是,迄至今日,虽则对国外的法律和制度的学习和借鉴是大学校园里和各种各样的法律改革研讨会的津津乐道的话题,但是我们没有信心说我们对西方的制度方面的设置已经了解的足够精深、足够细致、足够全面。


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