第四，纳税人怠于行使债权的行为对国家税收债权造成了损害。纳税人怠于行使其到期债权必然导致其偿还债务能力的减弱，从而会对国家税收债权造成损害。在法国民法上，对债权造成损害以债务人陷于无资力为标准。在日本民法、台湾民法上，则不以债务人陷于无资力为必要。判例及学说认为，在不特定及金钱债权，应以债务人是否陷于无资力为标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务中，则以有必要保全债权为条件。 [19] 税收债权系金钱债权，应以陷于无资力为标准。
“司法解释”将“损害”界定为，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。这一规定比传统民法的无资力标准更为宽松，将有助于债权人代位权的行使。在税收代位权的构成要件中对这一标准的要求应该比民事代位权高，应在“陷于无资力”标准的基础上采取
“司法解释”规定的标准。这样既可以保证税款的及时足额入库，也可以促使纳税人积极履行纳税义务。同时防止税务机关对纳税人权利的不当干预。
第五，代位权的行使范围以达到保全税款的程度为必要 。[20]根据传统民法债法，如果应代位行使的债权人权利的财产价值，超过债权保全的程度时，就应该在必要的限度内，分割债务人权利来行使。但对于不能分割的，可以行使全部的权利。[21] 由上可知，税务机关在行使代位权时，行使的范围也不得超过保全税款的程度。如果代位行使的权利代表的财产价值超过保全税款的程度，就应该分割行使。只有在无法分割时，才能行使全部的权利。
（三）税收代位权的行使
根据《税收征管法》的规定，税务机关可以依照《
合同法》第
73条的规定行使代位权。《
合同法》第
73条规定：“债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”这表明，在我国现行法上，债权人行使代位权的方式是通过诉讼进行。[22] 这种代位权诉讼在民事诉讼理论中被称之为诉讼担当 ，[23]由于是法律直接规定的，因此被称为法定的诉讼担当。在税收代位权诉讼中，纳税人相当于债务人，税务机关就相当于债权人，可以请求人民法院以自己的名义代位行使纳税人的债权。根据法律的规定，税务机关行使代位权的方式是诉讼方式，而不是由税务机关的执法行为直接实现。这里需要讨论的问题是，这种诉讼是采用民事诉讼方式还是行政诉讼方式。我国现行的行政诉讼主要是审查行政机关作出的具体行政行为，相应的，法院作出的判决是对具体行政行为的维持、撤销、变更等。显然，在税收代位权诉讼中，不存在具体行政行为这一审查对象。因此，我们认为，税收代位权诉讼在总体上应该采用民事诉讼方式，而不采用行政诉讼方式。这种诉讼也应是法定诉讼担当的一种。当然，税务机关的参与会使这种诉讼具有特殊性。具体诉讼程序还有待于实践中不断探索。[24]
