四、被告行为是在《浙江省历史文化名城保护条例》发布之前作出的,如其与《条例》抵触,该行为是应继续维持,还是应与废止?
根据法理,新的法律、法规生效后,调整相同领域相同事项的同位阶或以下位阶的旧
法即失去效力,应予废止。至于具体行政行为,其效力位阶在法律、法规、规章之下,如与新法相抵触,自然更应废止。这一原则并不与法不溯及既往的原则相矛盾。法不溯及既往是指不追究新法以前实施的与新法不一致的行为的法律责任,而不意味着此种行为可以继续维持。行政主体在新法生效后,如不主动废止以前作出的,现在仍在持续的行为,该行为即构成违法,人民法院应相对人的请求可予以撤销,并追究行政主体的法律责任(其责任自新法生效之日起算)。
五、城市规划已经本级政府批准和本级人大常委会审议同意,在获上级政府批准前,对本级政府及其工作部门是否有拘束力?
一般来说,应经上级政府批准的行政行为应在批准之后方发生完全的法律效力。行政行为的法律效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。对于行政相对人来说,行政行为在生效前,这四种效力都是不存在的。但对于行政主体来说,情况则不一样,行政行为经主体作出后,在获上级批准前,虽不发生公定力和执行力,但对行政主体本身产生确定力和拘束力。因为行政主体作出某一行为和送达上级批准,即是确定自己的意思表示和向上级表达这种意思表示。如果行政主体作出某一行为送达上级批准,在批准期间,其又背着上级随意改变该行为,岂不成了愚弄上级。根据行政法理,批准行为只是一种补充行为。批准行为实施前,主行为已经完成,主行为对行政主体自然产生确定力和拘束力。
六、本案被告作出的具体行政行为是否违法?如违法,该违法属于《
行政诉讼法》第
五十四条规定的哪种情形?
本案被告的行为显然是违法的,其所违反的法律、法规规定主要有下述四项:1《城
市房屋拆迁管理条例》第4条;2《城市规划法》第14条、第27条;3《文物保护法》第3条;4《浙江省历史文化名城保护条例》第20条等。根据行政法理,被告的上述违法行为属于《
行政诉讼法》第
54条规定的“滥用职权”的情形。所谓滥用职权,是指行政主体实施行政行为虽然在其职权范围内,但违反法律的目的和宗旨,行为时未考虑相关因素或考虑了不相关因素。本案被告实施旧城改造和房屋拆迁行为,本应考虑保护历史文化保护区的传统风貌与格局,不破坏历史地段的完整,但被告置相关法律、法规和国务院数项规范性文件的规定于不顾,专断地实施将导致破坏历史文化保护区历史文化遗产后果的行为。因此,被告的行为已构成“滥用职权”的违法, 人民法院应行政相对人的请求,应以“滥用职权”为由,撤销被告的行为。